Επιστολή του Συνηγόρου του Πολίτη προς το Ι.Κ.Α. για την ασφάλιση των μερικώς απασχολουμένων μετά την παρέμβαση της Πανελλήνιας Διαδικτυακής Ομάδας Σκέψης & Παρέμβασης Λογιστών
31 Μάρτιου 2011
Σχόλια
ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ
ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
22 Μαρτίου 2011
Αριθμ. Πρωτ.: 129997/6999/2011
Πληροφορίες: Γιάννης Κωστής (τηλ.:2107289745)
ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ΔΙΟΙΚΗΣΗ
ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
Δ/ΝΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ - ΕΣΟΔΩΝ
Αγ.Κωνσταντίνου 8
102 41 Αθήνα
Θέμα: «Τρόπος υπολογισμού των ημερών ασφάλισης των εργαζομένων που απασχολούνται με ημερήσιο ωράριο ίσο ή μεγαλύτερο του 1/2 του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόληση και αμείβονται με μισθό ίσο ή μεγαλύτερο του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης»
Αγαπητή/έ κυρία / κύριε
Ο Συνήγορος του Πολίτη, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του, κατά το άρθρο 103 παρ. 9 του Συντάγματος και τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ.6 του Ν. 3094/2003 και 4 παρ.4 του Π.Δ. 273/1999, εξετάζει αναφορά που έλαβε από την «Πανελλήνια Διαδικτυακή Ομάδα Σκέψης & Παρέμβασης Λογιστών» που αφορά τον τρόπο υπολογισμού των ημερών ασφάλισης των μερικώς απασχολουμένων της αναφερόμενης στο θέμα κατηγορίας.
1. Περιγραφή του ερευνώμενου προβλήματος
Συγκεκριμένα στην παραπάνω αναφορά υποστηρίζεται, ότι ο τρόπος υπολογισμού των ημερών ασφάλισης των μερικώς απασχολουμένων οι οποίοι,
α) απασχολούνται ανελλιπώς με σύστημα πενθήμερης εργασίας με ημερήσιο ωράριο μεγαλύτερο ή ίσο του του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης (δηλαδή μεγαλύτερο ή ίσο των 4 ωρών) και,
β) αμείβονται με ημερήσια αμοιβή μεγαλύτερη του Τεκμαρτού Ημερομισθίου (Τ.Η) της 1ης Ασφαλιστικής ή με μηνιαία αμοιβή μεγαλύτερη του 25πλασίου του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης,
είναι εσφαλμένος ως νομικά αβάσιμος, δεδομένου ότι οι ανωτέρω σε αντίθεση με το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο ασφαλίζονται για όσες ακριβώς ημέρες απασχολούνται ανά μήνα (21,22,23) και σε περίπτωση που ασφαλίστηκαν περισσότερες ημέρες (25), αυτές ακυρώνονται με Απόφαση των Δ/ντών των Υποκαταστημάτων.
Ο τρόπος αυτός υπολογισμού, σύμφωνα με τα υποστηριζόμενα στην αναφορά, προκαλεί ποικίλες δυσμενείς επιπτώσεις στους ασφαλισμένους, όπως στέρηση 3-4 ημερομισθίων μηνιαίως και 36 - 48 ετησίως, μη συμπλήρωση έτσι των χρονικών προϋποθέσεων για την θεμελίωση ασφαλιστικών δικαιωμάτων, άνιση μεταχείριση μεταξύ των ασφαλισμένων κοκ.
Χαρακτηριστικά, μεταξύ των άλλων, υποστηρίζεται ότι με τον τρόπο αυτό, «Δημιουργούνται κοινωνικά Θέματα άνισης μεταχείρισης, ανάλογα αν ο ασφαλισμένος έχει ημερομίσθιο μικρότερο της 1ης ειδικής ασφαλιστικής κλάσης, μεγαλύτερο της 1ης ειδικής και μικρότερο της 1ης ασφαλιστικής κλάσης, ή μεγαλύτερο της 1ης ασφαλιστικής κλάσης, αφού αναγνωρίζονται διαφορετικές ασφαλιστικές ημέρες σε κάθε περίπτωση. Για παράδειγμα, είναι δυνατόν ένας εργαζόμενος που εργάζεται μισή ώρα την ημέρα να παίρνει 25 ασφαλιστικά (διότι ασφαλίζεται με το Τ.Η. της 1ης ειδικής και εκεί το ΙΚΑ δέχεται το Τ.Η. 25) και ένας συνάδελφος του που εργάζεται 3 ώρες την ημέρα να παίρνει 20 - 22 ένσημα, γεγονός κοινωνικά ανεπίτρεπτο»
Έτσι με την αναφορά της αυτή, η «Πανελλήνια Διαδικτυακή Ομάδα Σκέψης & Παρέμβασης Λογιστών» ζητά την διαμεσολάβηση του Συνηγόρου του Πολίτη ώστε, «οι μισθωτοί που απασχολούνται ανελλιπώς με ημερήσιο ωράριο πλέον του 1/2 του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης και με ημερήσια αμοιβή μεγαλύτερη του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης ή με μηνιαία αυοιβή μεγαλύτερη του 25πλασίου της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης, πρέπει να ασφαλίζονται οι μεν αμειβόμενοι με μισθό υε 25 ημέρες κατά μήνα, οι δε αμειβόυενοι με ημερομίσθιο υε 24 - 28 ημέρες κατά μήνα».
Κατά την παρούσα φάση, δεν υφίσταται εκκρεμότητα αναφοράς ως προς τη διεκπεραίωση συγκεκριμένης υπόθεσης ασφαλισμένου από τις υπηρεσίες του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. Ωστόσο, από την έως τώρα έρευνα της υπόθεσης αναδεικνύεται σειρά κρίσιμων ζητημάτων και ερωτημάτων, κατά την άποψή μας, ιδιαίτερης βαρύτητας, όσον αφορά τις συνθήκες ασφάλισης, μέρους τουλάχιστον, των μερικώς απασχολουμένων, τα οποία χρειάζεται να απαντηθούν και να αποσαφηνιστούν.
Στο πλαίσιο αυτό κινούμενος και ενώ η μελέτη του ζητήματος βρίσκεται ακόμη σε εξέλιξη, ο Συνήγορος του Πολίτη θέτει με το παρόν έγγραφο υπ' όψιν ορισμένες πρώτες επισημάνσεις, επί των οποίων παρακαλεί για τις απόψεις σας.
2. Η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 18 Κ.Α. ΙΚΑ για τους μερικώς απασχολούμενους.
Για τον τρόπο υπολογισμού των ημερών εργασίας που αναγνωρίζονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ υφίστανται δύο διαδοχικές ρυθμίσεις, αυτή του άρθρου 18 του Κ.Α. του ΙΚΑ και αυτή των άρθρων 38 & 39 του Ν. 1892/1990.
Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 του Κ.Α. του ΙΚΑ, εάν ο εξευρισκόμενος ημερήσιος μισθός είναι μικρότερος του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης λόγω παροχής εργασίας επί χρόνο μικρότερο του μισού του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης, οι ημέρες εργασίας υπολογίζονται κατά μήνα, δια της διαιρέσεως του συνόλου των μηνιαίων αποδοχών δια του ποσού του εκάστοτε ισχύοντος 1ης ασφαλιστικής κλάσης.
Σε περίπτωση όμως που η ημερήσια απασχόληση ισούται ή υπερβαίνει το 1/2 του ημερήσιου ωραρίου πλήρους απασχόλησης και συνεπώς η αμοιβή είναι ίση η μεγαλύτερη του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης Α.Κ. «για την εξεύρεση των ημερών εργασίας που υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 του πιο πάνω Κανονισμού» (ΣτΕ 2331/2003 - ΕΔΚΑ 2004/541). Στην περίπτωση λοιπόν αυτή, τουλάχιστον εξ αντιδιαστολής και με την επιφύλαξη της ισχύος των διατάξεων του Ν. 1892/1990, συνάγεται ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι 2 πρώτες παράγραφοι του άρθρου 18 του Κανονισμού στον οποίο άλλωστε επανειλημμένως παραπέμπουν οι διατάξεις των παραγράφων 5-9 του άρθρου 25 του Α.Ν. 1846/1951, προκειμένου να οριστεί ο τρόπος εξεύρεσης του ημερήσιου μισθού άρα και του χρόνου ασφάλισης.
Σύμφωνα με τις παραγράφους 1 & 2 του άρθρου 18 του Κ.Α.,
«1. Εάν δια την παροχήν εργασίας συνεφωνήθη η καταβολή μηνιαίου μισθού, ως ημερήσιος μισθός του ησφ/νου λογίζεται το εικοστόν πέμπτον του μηνιαίου μισθού, εκτός εάν ο ησφαλισμένος δεν απησχολήθη καθ' όλον τον μήνα και δεν εδικαιούτο δια τας ημέρας, καθ' άς δεν ειργάσθη μισθού, οπότε ο αριθμός 25 μειούται κατά τον αριθμόν των ημερών δί ας δεν κατεβλήθη μισθός. [....]
2. Εάν δια την παροχήν εργασίας συνεφωνήθη η καταβολή αποδοχών υπολογιζομένων καθ' ημέραν, εβδομάδα, δεκαήμερον, εικασαήμερον κλπ. ο ημερήσιος μισθός του ησφ/νου εξευρίσκεται διαιρουμένου του λαμβανομένου παρ' αυτού δι' εκάστην μισθοδοτικήν περίοδον ποσού δια του αριθμού των ημερών καθ' ας παρέσχον ούτοι εργασίαν ή δι' ας δικαιούται αποδοχών εν όλω ή εν μέρει.
"Ο ημερήσιος μισθός ησφαλισμένων απασχολουμένων υπό σύστημα παροχής εργασίας πέντε ημερών καθ' εβδομάδα εξευρίσκεται ως ακολούθως, εφ' όσον οι οικείοι εργοδόται έχουν προηγουμένως δηλώσει εις το αρμόδιον Υποκατάστημα του ΙΚΑ, ότι το προσωπικόν αυτών απασχολείται υπό το σύστημα τούτο:
Προκειμένου περί απασχοληθέντων ανελλιπώς κατά την διάρκειαν μηνός ή εβδομάδος τίνος δια της διαιρέσεως των κατά τον μήνα ή την εβδομάδα ληφθεισών αποδοχών δια του αριθμού 25 ή 6 αντιστοίχως.»
Κατά τα ανωτέρω λοιπόν, όταν συμφωνείται η καταβολή μηνιαίου μισθού, ως ημερήσιος μισθός λογίζεται το 1/25 αυτού και συνεπώς ο ασφαλισμένος θεωρείται ότι πραγματοποιεί 25 ημέρες εργασίας σε κάθε ημερολογιακό μήνα, έστω και εάν ο συγκεκριμένος μήνας έχει λιγότερες ή περισσότερες εργάσιμες ημέρες (Λαναράς, Η ασφάλιση στο ΙΚΑ, 2010, σελ.317)
Μετά δε και την επέκταση και την υποχρεωτική εφαρμογή του συστήματος της εβδομάδας των 5 εργάσιμων ημερών ο τρόπος εξευρέσεως του ημερήσιου μισθού και συνεπώς των αναγνωριζομένων στην ασφάλιση ημερών εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται με το σύστημα αυτό, αφού μάλιστα δεν μεταβάλλεται η μονάδα μετρήσεως του χρόνου ασφαλίσεως που είναι ημέρα εργασίας κατά τα άρθρα 25 , παραγρ. 5 - 9 του Α.Ν. 1846/1951 και του άρθρου 18 το Κ.Α. σύμφωνα και με τα προστιθέμενα εδάφια στο τέλος της παραγράφου 2, με την Υ A Β1/21/6/1488/1.7.81, οι μισθωτοί του πενθήμερου συστήματος απασχόλησης, οι οποίοι αμείβονται με μηνιαίο μισθό και έχουν συνεχή απασχόληση κατά τη διάρκεια του μήνα Θα αναγνωρίζουν στην ασφάλιση του ΙΚΑ 25 ημέρες εργασίας μηνιαίως . ( Εγκύκλιος 114/81, ΑΘ.Μπούρλος, «Νομοθεσία ΙΚΑ», σελ 1024)
3. Η αριθμ. 2331/2003 Απόφαση του ΣτΕ, σχετικά με ημερήσια τετράωρη απασχόληση εργαζόμενου
Στην κατεύθυνση αυτή κινείται και η αριθμ. Απόφαση 2331/2003 του ΣτΕ, η οποία αναγνώρισε σε εργάτη Δήμου, ο οποίος εργαζόταν επί 4ωρης καθημερινής βάσης 25 ημέρες εργασίας, για κάθε μήνα, επικυρώνοντας την αριθμ 501/1997 Απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Τρίπολης
Αξίζει να σημειωθεί πως με την Απόφαση αυτή το ΣτΕ δέχτηκε ότι,
«[...] εάν ο χρόνος της ημερήσιας απασχόλησης ισούται με το μισό και άνω μέχρι τη συμπλήρωση του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης, που ισχύει για τη συγκεκριμένη κατηγορία απασχολουμένων, η κάθε ημέρα απασχόλησης θεωρείται υπαγόμενη στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α, και δεν χωρεί εφαρμογή της ειδικής μεθόδου εξεύρεσης των ασφαλιστέων ημερών εργασίας που προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. (όπως ισχύει), η οποία προϋποθέτει ημερήσια εργασία, η οποία υπολείπεται του μισού χωρίς να φθάνει αυτό. Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση, που όπως δέχονται το πρωτόδικο δικαστήριο, τα ασφαλιστικά όργανα του Ι.Κ.Α. και ο Δήμος Λεωνιδίου, ο Δ.Μ. εργαζόταν ως εργάτης - οδοκαθαριστής στο Δήμο Λεωνιδίου καθημερινώς, πλην των κατά νόμο εξαιρετέων ημερών, όλο το χρονικό διάστημα από 1.11.1975 έως 11.7.1977, επί 4ωρης καθημερινής βάσης (η οποία αντιστοιχεί ακριβώς στο μισό του νόμιμου, προβλεπόμενου, οκτάωρου πλήρους καθημερινής εργασίας), το Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι έπρεπε να μην εφαρμοσθεί η ειδική μέθοδος της πιο πάνω αναφερόμενης παραγράφου και να αναγνωρισθούν, στον ασφαλισμένο αυτόν, ως πραγματοποιηθείσες, εντός του χρονικού διαστήματος από 1.11.1975 έως 11.7.1977, στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., 509 (25 ημέρες εργασίας που πραγματοποίησε τον κάθε παρεμβαλλόμενο μήνα Χ 20 μήνες = 500 ημ. εργασίας + 9 ημ. εργασίας του χρονικού υποδιαστήματος 1-11.7.1977 = 509) ημέρες εργασίας.»
4. Οι διατάξεις των άρθρων 38 & 39 του Ν. 1892/1990
Περαιτέρω το θέμα της ασφάλισης των μερικώς απασχολουμένων ρυθμίστηκε, στη συνέχεια, με τις διατάξεις των άρθρων 38 και 39 του Ν. 1892/1990.
Σύμφωνα με το άρθρο 38, όπως ισχύει σήμερα,
«εργαζόμενος μερικής απασχόλησης» θεωρείται κάθε εργαζόμενος με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρινόμενου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση.
Με το άρθρο δε 39 του Ν. 1892/1990, όσον αφορά την ασφάλιση των μερικώς απασχολούμενων προβλέπεται:
«1. Η υποχρεωτική ασφάλιση των μερικώς απασχολουμένων στους οικείους οργανισμούς κύριας και επικουρικής ασφάλισης καθώς και στον Ο.Α.Ε.Δ. και στον Οργανισμό Εργατικής Κατοικίας χωρεί με βάση τις ισχύουσες διατάξεις.
2. Κατ' εξαίρεση στην ασφάλιση του μερικώς απασχολουμένου, ανεξαρτήτως του αν αμείβεται με μισθό ή ημερομίσθιο αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας που πραγματοποιεί σε κάθε μισθολογική περίοδο, εφαρμοζομένων αναλόγως και των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών εργασίας επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας.
3. Από της ισχύος του παρόντος θεσπίζεται για τους μερικώς απασχολούμενους ειδική 1η ασφαλιστική κλάση στην παρ. 1 του άρθρου 1 της από 31.3.1982 Πράξεως Νομοθετικού Περιεχομένου, που κυρώθηκε με το Ν. 1305/1982 ως εξής
Με τις παραπάνω λοιπόν νεότερες διατάξεις αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας των μερικώς απασχολουμένων εφαρμοζόμενων αναλόγως των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών εργασίας στο σύστημα της πενθήμερης εβδομάδας.
4. Η, σύμφωνα με την αναφορά, πρακτική που ακολουθείται από τις Υπηρεσίες του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ
Από την άλλη πλευρά, όπως υποστηρίζεται στην αναφορά αλλά και προκύπτει από σχετικές Αποφάσεις είτε Δ/ντών Υποκαταστημάτων είτε ΤΔΕ, το ΙΚΑ - ΕΤΑΜ στους μισθωτούς που απασχολούνται ανελλιπώς, χωρίς απουσίες, και αμείβονται με ημερήσια αμοιβή μεγαλύτερη του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης και με ημερήσιο ωράριο μεγαλύτερο του του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης, αναγνωρίζει τόσες ημέρες ασφάλισης όσες ακριβώς είναι οι πραγματικές ημέρες εργασίας του πενθημέρου δηλ. 21 ή 22 ή 23 αντί για 25.
Ενδεικτικά αναφέρουμε ότι σε περίπτωση Απόφασης Δ/ντή με θέμα «Ακύρωση / Μετατροπή Ασφάλισης, σε εργαζόμενη που απασχολήθηκε με μειωμένη απασχόληση ( Δευτέρα έως Παρασκευή, 10.30. - 14.30, 20 ώρες εβδομαδιαίως) έγινε μείωση των ημερών εργασίας από 25 σε 23.
Επίσης σε σχετική Απόφαση ΤΔΕ που απέρριψε, κατά πλειοψηφία, ένσταση ασφαλισμένης αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι:
« [...] στον μισθωτό που απασχολείται με μειωμένο ωράριο και ο ημερήσιος μισθός του είναι ίσος ή μεγαλύτερος του Τ.Η. της 1ης ασφαλιστικής κλάσης αναγνωρίζονται (25) ημέρες εργασίας το μήνα αν η επιχείρηση εργάζεται κάθε εβδομάδα από Δευτέρα έως Σάββατο και 21 ή 22 Η.Ε. το μήνα αν εργάζεται πενθήμερο την εβδομάδα [...]» αποφάσισε την απόρριψη της ενστάσεως της ασφαλισμένης «διότι βάσει του άρθρου 18 παρ. 3 ΚΑ ΙΚΑ, σε περίπτωση παροχής εργασίας καθ'ημέραν επί χρόνο μείζονα του νομίμου ωραρίου, όπως εν προκειμένω (4 ώρες), οι ημέρες ασφάλισης υπολογίζονται σύμφωνα με τις πραγματικές ημέρες απασχόληση (22 εν προκειμένω) μειοψηφούντος ενός μέλους που της αποδέχεται».
Περαιτέρω, σε σχετικό ερώτημα ττου είχε τεθεί στο ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, η Δ/νση Ασφάλισης - Εσόδων με το με αριθμ. πρωτ, Α34/606/14/20.7.2007 έγγραφο με θέμα «σχετικά με τον υπολογισμό ημερών ασφάλισης», απάντησε ως εξής:
«Σε απάντηση ερωτήματος σας που υποβλήθηκε μέσω Internet ας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25, παρ. 5 - 9 του α.ν. 1846/1951 καθώς και αυτές του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, ως βάση για τον υπολογισμό του χρόνου ασφάλισης λαμβάνεται πάντοτε η ημέρα εργασίας με την ημερολογιακή του όρου έννοια.
Γενική αρχή είναι ότι στον ασφαλισμένο αναγνωρίζονται τόσες ημέρες εργασίας όσες και οι πραγματικές ημέρες απασχόλησής του.
Στους εργαζόμενους που απασχολούνται ή είναι στη διάθεση του εργοδότη όλες τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και αμείβονται με μηνιαίο μισθό, στην ασφάλιση του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ αναγνωρίζονται:
α) 25 ημέρες εργασίας αν απασχολούνται εβδομαδιαίως όσες προβλέπει η Συλλογική Σύμβαση Εργασίας του η
β) όσες είναι οι εργάσιμες ημέρες του μήνα, αν απασχολούνται εβδομαδιαίως για λιγότερες ώρες από τις προβλεπόμενες από την οικεία Συλλογική Σύμβαση Εργασίας του»
Εν προκειμένω το κρίσιμο κατά την άποψή μας ερώτημα είναι σε ποιες ακριβώς διατάξεις νόμου στηρίζονται οι παραπάνω αποφάσεις και θέσεις , δηλαδή από πού προκύπτει ότι,
α. σε μισθωτό μερικής απασχόλησης με ημερήσιο μισθό ίσο ή μεγαλύτερο του Τ.Η. της 1ης ασφαλιστικής κλάσης αναγνωρίζονται (25) ημέρες εργασίας το μήνα αν η επιχείρηση εργάζεται 6 ημέρες την εβδομάδα και 21 ή 22 Η.Ε. αν εργάζεται πενθήμερη και,
β. σε περίπτωση παροχής ημερήσιας εργασιακής επί χρόνο μεγαλύτερο του νομίμου ωραρίου, όπως εν προκειμένω (4 ώρες), οι ημέρες ασφάλισης υπολογίζονται σύμφωνα με τις πραγματικές ημέρες απασχόληση (22 εν προκειμένω)
5. Επισημάνσεις του Συνηγόρου του Πολίτη
Ο Συνήγορος του Πολίτη, από τα δεδομένα που έως αυτή τη στιγμή έχει υπόψη του εκτιμά ότι, σύμφωνα τουλάχιστον με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ΚΑ. του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, [εξαιρουμένης της περίπτωσης των μερικώς απασχολουμένων οι οποίοι εντάσσονται στις περιπτώσεις που ρυθμίζει τη παράγραφος 3 του άρθρου 18 του ΚΑ. (ο εξευρισκόμενος ημερήσιος μισθός υπολείπεται του Τ.Η. της 1ης Α.Κ. λόγω παροχής εργασίας για χρόνο μικρότερο του 1/2 του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης που ισχύει για κάθε κατηγορία απασχολουμένων)], οι μερικώς απασχολούμενοι της κατηγορίας που ερευνούμε στην παρούσα αναφορά, (αυτοί δηλ. που απασχολούνται ανελλιπώς, με ημερήσιο ωράριο ίσο ή μεγαλύτερο του μισού του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόληση και αμείβονται με μισθό ίσο ή μεγαλύτερο του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης) αναγνωρίζουν όλες τις ημέρες εργασίας που πραγματοποιούν, εφαρμοζόμενων των διατάξεων για την αναγνώριση ημερών εργασίας επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, και συνεπώς οι μισθωτοί του πενθήμερου συστήματος απασχόλησης που αμείβονται με μηνιαίο μισθό και έχουν συνεχή απασχόληση κατά τη διάρκεια του μήνα θα αναγνωρίζουν στην ασφάλιση του ΙΚΑ 25 ημέρες εργασίας μηνιαίως.
Ενισχυτική της παραπάνω εκτίμησης είναι τόσο η αριθμ. 2331/2003 Απόφαση του ΣτΕ, όσο και οι μεταγενέστερες ρυθμίσεις των άρθρων 38 και 39 του 1892/1990, με τις οποίες, για την συγκεκριμένη κατηγορία εργαζομένων, η οποία, αναμφίβολα, εντάσσεται στον ορισμό του άρθρου 38, αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας, «εφαρμοζόμενων των αναλόγως των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών ασφάλισης στο σύστημα πενθήμερης εργασίας»
Ακόμη δε και εάν «οι ρυθμίσεις του άρθρου 39 του Ν. 1892/1990 περιορίζονται μόνο σ' αυτούς από τους μερικώς απασχολούμενους που αμείβονται μέχριι την 1η ειδική ασφαλιστική κλάση» , παραμένει το ερώτημα, πως ρυθμίζεται ο υπολογισμός των ημερών απασχόλησης των μερικώς απασχολούμενων στις περιπτώσει που αμείβονται με αποδοχές ίσες ή μεγαλύτερες τις 1ης Α.Κ. επειδή εργάζονται, ανελλιπώς, επί χρόνο ίσο ή μεγαλύτερο του οριζόμενου από την οικεία ΣΣΕ, δεδομένου ότι, για αυτούς δεν τυγχάνουν εφαρμογής ούτε οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 ΚΑ του ΙΚΑ.
Σημειώνεται ότι τόσο η νομολογία του ΣτΕ, όσο και σημαντικό μέρος της βιβλιογραφίας , αντιμετωπίζει, ως προς τον υπολογισμό του χρόνου ασφάλισης, τους απασχολούμενους αυτούς, με τον ίδιο τρόπο που αντιμετωπίζει τους εργαζόμενους πλήρους απασχόλησης.
Τελειώνοντας, ενόψει του συνόλου των προεκτεθέντων και προκειμένου να καταστεί δυνατή η συνέχιση της έρευνας της συγκεκριμένης αναφοράς από τον Συνήγορο του Πολίτη έχοντας υπόψη τα πλήρη πραγματικά και νομοθετικά δεδομένα που διέπουν την συγκεκριμένη περίπτωση θα σας παρακαλούσαμε να μας ενημερώσετε, όσον το δυνατόν πιο αναλυτικά,
α) πως ακριβώς αντιμετωπίζει το Ίδρυμα και στη βάση ποιου ακριβώς νομοθετικού πλαισίου την ασφάλιση της συγκεκριμένης κατηγορίας μερικώς απασχολουμένων που αναφέρονται στο θέμα του εγγράφου αυτού και,
β) αν θεωρούνται σύννομες οι ενδεικτικώς προαναφερθείσες αποφάσεις ακύρωσης / μετατροπής της ασφάλισης καθώς επίσης και η διατυπωθείσα αιτιολογία (αναφερομένων βεβαίως και των σχετικών νομοθετικών διατάξεων στις οποίες βασίζονται).
Είναι ευνόητο ότι το θέμα αυτό, χαρακτηρίζεται ιδιαίτερα σοβαρό, πολύ περισσότερο που αφορά τις ημέρες ασφάλισης άρα και τα εξ αυτών παραγόμενα ασφαλιστικά δικαιώματα των εργαζομένων με μερική απασχόληση, μορφή εργασίας που υπό τις παρούσες συνθήκες φαίνεται να κερδίζει σημαντικό έδαφος.
Ως εκ τούτου ο Συνήγορος του Πολίτη επιθυμεί σε συνεργασία με την Υπηρεσία σας να συμβάλει ώστε να αποσαφηνιστεί πλήρως ο τρόπος ασφάλισης των εργαζομένων αυτών, στη βάση βεβαίως του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου ώστε να πάψουν υφιστάμενες οι όποιες αμφισβητήσεις, εύλογες με βάση τα προεκτεθέντα, αποκαθισταμένου έτσι του κλίματος εμπιστοσύνης των ασφαλισμένων με το Ίδρυμα.
Στο πλαίσιο αυτό, είναι απολύτως κρίσιμη και προϋπόθεση για την συνέχιση της έρευνας της Αρχής, η διατύπωση της θέσης της Υπηρεσίας σας, την οποία αναμένουμε με ιδιαίτερο ενδιαφέρον.
Με την πεποίθηση δε ότι θα έχουμε σύντομα απάντηση εκ μέρους σας, σας ευχαριστώ εκ των προτέρων για την συνεργασία και παραμένουμε στη διάθεσή σας τόσο εγώ όσο και ο συνεργάτης μου για κάθε περαιτέρω πληροφορία ή διευκρίνιση χρειαστείτε.
Με τιμή
Ιωάννης Σακέλλης
Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη
ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
22 Μαρτίου 2011
Αριθμ. Πρωτ.: 129997/6999/2011
Πληροφορίες: Γιάννης Κωστής (τηλ.:2107289745)
ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ΔΙΟΙΚΗΣΗ
ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
Δ/ΝΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ - ΕΣΟΔΩΝ
Αγ.Κωνσταντίνου 8
102 41 Αθήνα
Θέμα: «Τρόπος υπολογισμού των ημερών ασφάλισης των εργαζομένων που απασχολούνται με ημερήσιο ωράριο ίσο ή μεγαλύτερο του 1/2 του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόληση και αμείβονται με μισθό ίσο ή μεγαλύτερο του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης»
Αγαπητή/έ κυρία / κύριε
Ο Συνήγορος του Πολίτη, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του, κατά το άρθρο 103 παρ. 9 του Συντάγματος και τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ.6 του Ν. 3094/2003 και 4 παρ.4 του Π.Δ. 273/1999, εξετάζει αναφορά που έλαβε από την «Πανελλήνια Διαδικτυακή Ομάδα Σκέψης & Παρέμβασης Λογιστών» που αφορά τον τρόπο υπολογισμού των ημερών ασφάλισης των μερικώς απασχολουμένων της αναφερόμενης στο θέμα κατηγορίας.
1. Περιγραφή του ερευνώμενου προβλήματος
Συγκεκριμένα στην παραπάνω αναφορά υποστηρίζεται, ότι ο τρόπος υπολογισμού των ημερών ασφάλισης των μερικώς απασχολουμένων οι οποίοι,
α) απασχολούνται ανελλιπώς με σύστημα πενθήμερης εργασίας με ημερήσιο ωράριο μεγαλύτερο ή ίσο του του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης (δηλαδή μεγαλύτερο ή ίσο των 4 ωρών) και,
β) αμείβονται με ημερήσια αμοιβή μεγαλύτερη του Τεκμαρτού Ημερομισθίου (Τ.Η) της 1ης Ασφαλιστικής ή με μηνιαία αμοιβή μεγαλύτερη του 25πλασίου του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης,
είναι εσφαλμένος ως νομικά αβάσιμος, δεδομένου ότι οι ανωτέρω σε αντίθεση με το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο ασφαλίζονται για όσες ακριβώς ημέρες απασχολούνται ανά μήνα (21,22,23) και σε περίπτωση που ασφαλίστηκαν περισσότερες ημέρες (25), αυτές ακυρώνονται με Απόφαση των Δ/ντών των Υποκαταστημάτων.
Ο τρόπος αυτός υπολογισμού, σύμφωνα με τα υποστηριζόμενα στην αναφορά, προκαλεί ποικίλες δυσμενείς επιπτώσεις στους ασφαλισμένους, όπως στέρηση 3-4 ημερομισθίων μηνιαίως και 36 - 48 ετησίως, μη συμπλήρωση έτσι των χρονικών προϋποθέσεων για την θεμελίωση ασφαλιστικών δικαιωμάτων, άνιση μεταχείριση μεταξύ των ασφαλισμένων κοκ.
Χαρακτηριστικά, μεταξύ των άλλων, υποστηρίζεται ότι με τον τρόπο αυτό, «Δημιουργούνται κοινωνικά Θέματα άνισης μεταχείρισης, ανάλογα αν ο ασφαλισμένος έχει ημερομίσθιο μικρότερο της 1ης ειδικής ασφαλιστικής κλάσης, μεγαλύτερο της 1ης ειδικής και μικρότερο της 1ης ασφαλιστικής κλάσης, ή μεγαλύτερο της 1ης ασφαλιστικής κλάσης, αφού αναγνωρίζονται διαφορετικές ασφαλιστικές ημέρες σε κάθε περίπτωση. Για παράδειγμα, είναι δυνατόν ένας εργαζόμενος που εργάζεται μισή ώρα την ημέρα να παίρνει 25 ασφαλιστικά (διότι ασφαλίζεται με το Τ.Η. της 1ης ειδικής και εκεί το ΙΚΑ δέχεται το Τ.Η. 25) και ένας συνάδελφος του που εργάζεται 3 ώρες την ημέρα να παίρνει 20 - 22 ένσημα, γεγονός κοινωνικά ανεπίτρεπτο»
Έτσι με την αναφορά της αυτή, η «Πανελλήνια Διαδικτυακή Ομάδα Σκέψης & Παρέμβασης Λογιστών» ζητά την διαμεσολάβηση του Συνηγόρου του Πολίτη ώστε, «οι μισθωτοί που απασχολούνται ανελλιπώς με ημερήσιο ωράριο πλέον του 1/2 του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης και με ημερήσια αμοιβή μεγαλύτερη του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης ή με μηνιαία αυοιβή μεγαλύτερη του 25πλασίου της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης, πρέπει να ασφαλίζονται οι μεν αμειβόμενοι με μισθό υε 25 ημέρες κατά μήνα, οι δε αμειβόυενοι με ημερομίσθιο υε 24 - 28 ημέρες κατά μήνα».
Κατά την παρούσα φάση, δεν υφίσταται εκκρεμότητα αναφοράς ως προς τη διεκπεραίωση συγκεκριμένης υπόθεσης ασφαλισμένου από τις υπηρεσίες του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. Ωστόσο, από την έως τώρα έρευνα της υπόθεσης αναδεικνύεται σειρά κρίσιμων ζητημάτων και ερωτημάτων, κατά την άποψή μας, ιδιαίτερης βαρύτητας, όσον αφορά τις συνθήκες ασφάλισης, μέρους τουλάχιστον, των μερικώς απασχολουμένων, τα οποία χρειάζεται να απαντηθούν και να αποσαφηνιστούν.
Στο πλαίσιο αυτό κινούμενος και ενώ η μελέτη του ζητήματος βρίσκεται ακόμη σε εξέλιξη, ο Συνήγορος του Πολίτη θέτει με το παρόν έγγραφο υπ' όψιν ορισμένες πρώτες επισημάνσεις, επί των οποίων παρακαλεί για τις απόψεις σας.
2. Η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 18 Κ.Α. ΙΚΑ για τους μερικώς απασχολούμενους.
Για τον τρόπο υπολογισμού των ημερών εργασίας που αναγνωρίζονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ υφίστανται δύο διαδοχικές ρυθμίσεις, αυτή του άρθρου 18 του Κ.Α. του ΙΚΑ και αυτή των άρθρων 38 & 39 του Ν. 1892/1990.
Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 του Κ.Α. του ΙΚΑ, εάν ο εξευρισκόμενος ημερήσιος μισθός είναι μικρότερος του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης λόγω παροχής εργασίας επί χρόνο μικρότερο του μισού του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης, οι ημέρες εργασίας υπολογίζονται κατά μήνα, δια της διαιρέσεως του συνόλου των μηνιαίων αποδοχών δια του ποσού του εκάστοτε ισχύοντος 1ης ασφαλιστικής κλάσης.
Σε περίπτωση όμως που η ημερήσια απασχόληση ισούται ή υπερβαίνει το 1/2 του ημερήσιου ωραρίου πλήρους απασχόλησης και συνεπώς η αμοιβή είναι ίση η μεγαλύτερη του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης Α.Κ. «για την εξεύρεση των ημερών εργασίας που υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 του πιο πάνω Κανονισμού» (ΣτΕ 2331/2003 - ΕΔΚΑ 2004/541). Στην περίπτωση λοιπόν αυτή, τουλάχιστον εξ αντιδιαστολής και με την επιφύλαξη της ισχύος των διατάξεων του Ν. 1892/1990, συνάγεται ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι 2 πρώτες παράγραφοι του άρθρου 18 του Κανονισμού στον οποίο άλλωστε επανειλημμένως παραπέμπουν οι διατάξεις των παραγράφων 5-9 του άρθρου 25 του Α.Ν. 1846/1951, προκειμένου να οριστεί ο τρόπος εξεύρεσης του ημερήσιου μισθού άρα και του χρόνου ασφάλισης.
Σύμφωνα με τις παραγράφους 1 & 2 του άρθρου 18 του Κ.Α.,
«1. Εάν δια την παροχήν εργασίας συνεφωνήθη η καταβολή μηνιαίου μισθού, ως ημερήσιος μισθός του ησφ/νου λογίζεται το εικοστόν πέμπτον του μηνιαίου μισθού, εκτός εάν ο ησφαλισμένος δεν απησχολήθη καθ' όλον τον μήνα και δεν εδικαιούτο δια τας ημέρας, καθ' άς δεν ειργάσθη μισθού, οπότε ο αριθμός 25 μειούται κατά τον αριθμόν των ημερών δί ας δεν κατεβλήθη μισθός. [....]
2. Εάν δια την παροχήν εργασίας συνεφωνήθη η καταβολή αποδοχών υπολογιζομένων καθ' ημέραν, εβδομάδα, δεκαήμερον, εικασαήμερον κλπ. ο ημερήσιος μισθός του ησφ/νου εξευρίσκεται διαιρουμένου του λαμβανομένου παρ' αυτού δι' εκάστην μισθοδοτικήν περίοδον ποσού δια του αριθμού των ημερών καθ' ας παρέσχον ούτοι εργασίαν ή δι' ας δικαιούται αποδοχών εν όλω ή εν μέρει.
"Ο ημερήσιος μισθός ησφαλισμένων απασχολουμένων υπό σύστημα παροχής εργασίας πέντε ημερών καθ' εβδομάδα εξευρίσκεται ως ακολούθως, εφ' όσον οι οικείοι εργοδόται έχουν προηγουμένως δηλώσει εις το αρμόδιον Υποκατάστημα του ΙΚΑ, ότι το προσωπικόν αυτών απασχολείται υπό το σύστημα τούτο:
Προκειμένου περί απασχοληθέντων ανελλιπώς κατά την διάρκειαν μηνός ή εβδομάδος τίνος δια της διαιρέσεως των κατά τον μήνα ή την εβδομάδα ληφθεισών αποδοχών δια του αριθμού 25 ή 6 αντιστοίχως.»
Κατά τα ανωτέρω λοιπόν, όταν συμφωνείται η καταβολή μηνιαίου μισθού, ως ημερήσιος μισθός λογίζεται το 1/25 αυτού και συνεπώς ο ασφαλισμένος θεωρείται ότι πραγματοποιεί 25 ημέρες εργασίας σε κάθε ημερολογιακό μήνα, έστω και εάν ο συγκεκριμένος μήνας έχει λιγότερες ή περισσότερες εργάσιμες ημέρες (Λαναράς, Η ασφάλιση στο ΙΚΑ, 2010, σελ.317)
Μετά δε και την επέκταση και την υποχρεωτική εφαρμογή του συστήματος της εβδομάδας των 5 εργάσιμων ημερών ο τρόπος εξευρέσεως του ημερήσιου μισθού και συνεπώς των αναγνωριζομένων στην ασφάλιση ημερών εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται με το σύστημα αυτό, αφού μάλιστα δεν μεταβάλλεται η μονάδα μετρήσεως του χρόνου ασφαλίσεως που είναι ημέρα εργασίας κατά τα άρθρα 25 , παραγρ. 5 - 9 του Α.Ν. 1846/1951 και του άρθρου 18 το Κ.Α. σύμφωνα και με τα προστιθέμενα εδάφια στο τέλος της παραγράφου 2, με την Υ A Β1/21/6/1488/1.7.81, οι μισθωτοί του πενθήμερου συστήματος απασχόλησης, οι οποίοι αμείβονται με μηνιαίο μισθό και έχουν συνεχή απασχόληση κατά τη διάρκεια του μήνα Θα αναγνωρίζουν στην ασφάλιση του ΙΚΑ 25 ημέρες εργασίας μηνιαίως . ( Εγκύκλιος 114/81, ΑΘ.Μπούρλος, «Νομοθεσία ΙΚΑ», σελ 1024)
3. Η αριθμ. 2331/2003 Απόφαση του ΣτΕ, σχετικά με ημερήσια τετράωρη απασχόληση εργαζόμενου
Στην κατεύθυνση αυτή κινείται και η αριθμ. Απόφαση 2331/2003 του ΣτΕ, η οποία αναγνώρισε σε εργάτη Δήμου, ο οποίος εργαζόταν επί 4ωρης καθημερινής βάσης 25 ημέρες εργασίας, για κάθε μήνα, επικυρώνοντας την αριθμ 501/1997 Απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Τρίπολης
Αξίζει να σημειωθεί πως με την Απόφαση αυτή το ΣτΕ δέχτηκε ότι,
«[...] εάν ο χρόνος της ημερήσιας απασχόλησης ισούται με το μισό και άνω μέχρι τη συμπλήρωση του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης, που ισχύει για τη συγκεκριμένη κατηγορία απασχολουμένων, η κάθε ημέρα απασχόλησης θεωρείται υπαγόμενη στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α, και δεν χωρεί εφαρμογή της ειδικής μεθόδου εξεύρεσης των ασφαλιστέων ημερών εργασίας που προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. (όπως ισχύει), η οποία προϋποθέτει ημερήσια εργασία, η οποία υπολείπεται του μισού χωρίς να φθάνει αυτό. Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση, που όπως δέχονται το πρωτόδικο δικαστήριο, τα ασφαλιστικά όργανα του Ι.Κ.Α. και ο Δήμος Λεωνιδίου, ο Δ.Μ. εργαζόταν ως εργάτης - οδοκαθαριστής στο Δήμο Λεωνιδίου καθημερινώς, πλην των κατά νόμο εξαιρετέων ημερών, όλο το χρονικό διάστημα από 1.11.1975 έως 11.7.1977, επί 4ωρης καθημερινής βάσης (η οποία αντιστοιχεί ακριβώς στο μισό του νόμιμου, προβλεπόμενου, οκτάωρου πλήρους καθημερινής εργασίας), το Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι έπρεπε να μην εφαρμοσθεί η ειδική μέθοδος της πιο πάνω αναφερόμενης παραγράφου και να αναγνωρισθούν, στον ασφαλισμένο αυτόν, ως πραγματοποιηθείσες, εντός του χρονικού διαστήματος από 1.11.1975 έως 11.7.1977, στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., 509 (25 ημέρες εργασίας που πραγματοποίησε τον κάθε παρεμβαλλόμενο μήνα Χ 20 μήνες = 500 ημ. εργασίας + 9 ημ. εργασίας του χρονικού υποδιαστήματος 1-11.7.1977 = 509) ημέρες εργασίας.»
4. Οι διατάξεις των άρθρων 38 & 39 του Ν. 1892/1990
Περαιτέρω το θέμα της ασφάλισης των μερικώς απασχολουμένων ρυθμίστηκε, στη συνέχεια, με τις διατάξεις των άρθρων 38 και 39 του Ν. 1892/1990.
Σύμφωνα με το άρθρο 38, όπως ισχύει σήμερα,
«εργαζόμενος μερικής απασχόλησης» θεωρείται κάθε εργαζόμενος με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρινόμενου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση.
Με το άρθρο δε 39 του Ν. 1892/1990, όσον αφορά την ασφάλιση των μερικώς απασχολούμενων προβλέπεται:
«1. Η υποχρεωτική ασφάλιση των μερικώς απασχολουμένων στους οικείους οργανισμούς κύριας και επικουρικής ασφάλισης καθώς και στον Ο.Α.Ε.Δ. και στον Οργανισμό Εργατικής Κατοικίας χωρεί με βάση τις ισχύουσες διατάξεις.
2. Κατ' εξαίρεση στην ασφάλιση του μερικώς απασχολουμένου, ανεξαρτήτως του αν αμείβεται με μισθό ή ημερομίσθιο αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας που πραγματοποιεί σε κάθε μισθολογική περίοδο, εφαρμοζομένων αναλόγως και των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών εργασίας επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας.
3. Από της ισχύος του παρόντος θεσπίζεται για τους μερικώς απασχολούμενους ειδική 1η ασφαλιστική κλάση στην παρ. 1 του άρθρου 1 της από 31.3.1982 Πράξεως Νομοθετικού Περιεχομένου, που κυρώθηκε με το Ν. 1305/1982 ως εξής
| Ημερήσιος μισθός σε δραχμές | Ασφαλιστική Κλάση | Τεκμαρτό ημερομίσθιο |
| Από 0-900 | Ειδική 1η | 900 |
Με τις παραπάνω λοιπόν νεότερες διατάξεις αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας των μερικώς απασχολουμένων εφαρμοζόμενων αναλόγως των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών εργασίας στο σύστημα της πενθήμερης εβδομάδας.
4. Η, σύμφωνα με την αναφορά, πρακτική που ακολουθείται από τις Υπηρεσίες του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ
Από την άλλη πλευρά, όπως υποστηρίζεται στην αναφορά αλλά και προκύπτει από σχετικές Αποφάσεις είτε Δ/ντών Υποκαταστημάτων είτε ΤΔΕ, το ΙΚΑ - ΕΤΑΜ στους μισθωτούς που απασχολούνται ανελλιπώς, χωρίς απουσίες, και αμείβονται με ημερήσια αμοιβή μεγαλύτερη του Τ.Η. της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης και με ημερήσιο ωράριο μεγαλύτερο του του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης, αναγνωρίζει τόσες ημέρες ασφάλισης όσες ακριβώς είναι οι πραγματικές ημέρες εργασίας του πενθημέρου δηλ. 21 ή 22 ή 23 αντί για 25.
Ενδεικτικά αναφέρουμε ότι σε περίπτωση Απόφασης Δ/ντή με θέμα «Ακύρωση / Μετατροπή Ασφάλισης, σε εργαζόμενη που απασχολήθηκε με μειωμένη απασχόληση ( Δευτέρα έως Παρασκευή, 10.30. - 14.30, 20 ώρες εβδομαδιαίως) έγινε μείωση των ημερών εργασίας από 25 σε 23.
Επίσης σε σχετική Απόφαση ΤΔΕ που απέρριψε, κατά πλειοψηφία, ένσταση ασφαλισμένης αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι:
« [...] στον μισθωτό που απασχολείται με μειωμένο ωράριο και ο ημερήσιος μισθός του είναι ίσος ή μεγαλύτερος του Τ.Η. της 1ης ασφαλιστικής κλάσης αναγνωρίζονται (25) ημέρες εργασίας το μήνα αν η επιχείρηση εργάζεται κάθε εβδομάδα από Δευτέρα έως Σάββατο και 21 ή 22 Η.Ε. το μήνα αν εργάζεται πενθήμερο την εβδομάδα [...]» αποφάσισε την απόρριψη της ενστάσεως της ασφαλισμένης «διότι βάσει του άρθρου 18 παρ. 3 ΚΑ ΙΚΑ, σε περίπτωση παροχής εργασίας καθ'ημέραν επί χρόνο μείζονα του νομίμου ωραρίου, όπως εν προκειμένω (4 ώρες), οι ημέρες ασφάλισης υπολογίζονται σύμφωνα με τις πραγματικές ημέρες απασχόληση (22 εν προκειμένω) μειοψηφούντος ενός μέλους που της αποδέχεται».
Περαιτέρω, σε σχετικό ερώτημα ττου είχε τεθεί στο ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, η Δ/νση Ασφάλισης - Εσόδων με το με αριθμ. πρωτ, Α34/606/14/20.7.2007 έγγραφο με θέμα «σχετικά με τον υπολογισμό ημερών ασφάλισης», απάντησε ως εξής:
«Σε απάντηση ερωτήματος σας που υποβλήθηκε μέσω Internet ας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25, παρ. 5 - 9 του α.ν. 1846/1951 καθώς και αυτές του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, ως βάση για τον υπολογισμό του χρόνου ασφάλισης λαμβάνεται πάντοτε η ημέρα εργασίας με την ημερολογιακή του όρου έννοια.
Γενική αρχή είναι ότι στον ασφαλισμένο αναγνωρίζονται τόσες ημέρες εργασίας όσες και οι πραγματικές ημέρες απασχόλησής του.
Στους εργαζόμενους που απασχολούνται ή είναι στη διάθεση του εργοδότη όλες τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και αμείβονται με μηνιαίο μισθό, στην ασφάλιση του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ αναγνωρίζονται:
α) 25 ημέρες εργασίας αν απασχολούνται εβδομαδιαίως όσες προβλέπει η Συλλογική Σύμβαση Εργασίας του η
β) όσες είναι οι εργάσιμες ημέρες του μήνα, αν απασχολούνται εβδομαδιαίως για λιγότερες ώρες από τις προβλεπόμενες από την οικεία Συλλογική Σύμβαση Εργασίας του»
Εν προκειμένω το κρίσιμο κατά την άποψή μας ερώτημα είναι σε ποιες ακριβώς διατάξεις νόμου στηρίζονται οι παραπάνω αποφάσεις και θέσεις , δηλαδή από πού προκύπτει ότι,
α. σε μισθωτό μερικής απασχόλησης με ημερήσιο μισθό ίσο ή μεγαλύτερο του Τ.Η. της 1ης ασφαλιστικής κλάσης αναγνωρίζονται (25) ημέρες εργασίας το μήνα αν η επιχείρηση εργάζεται 6 ημέρες την εβδομάδα και 21 ή 22 Η.Ε. αν εργάζεται πενθήμερη και,
β. σε περίπτωση παροχής ημερήσιας εργασιακής επί χρόνο μεγαλύτερο του νομίμου ωραρίου, όπως εν προκειμένω (4 ώρες), οι ημέρες ασφάλισης υπολογίζονται σύμφωνα με τις πραγματικές ημέρες απασχόληση (22 εν προκειμένω)
5. Επισημάνσεις του Συνηγόρου του Πολίτη
Ο Συνήγορος του Πολίτη, από τα δεδομένα που έως αυτή τη στιγμή έχει υπόψη του εκτιμά ότι, σύμφωνα τουλάχιστον με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ΚΑ. του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, [εξαιρουμένης της περίπτωσης των μερικώς απασχολουμένων οι οποίοι εντάσσονται στις περιπτώσεις που ρυθμίζει τη παράγραφος 3 του άρθρου 18 του ΚΑ. (ο εξευρισκόμενος ημερήσιος μισθός υπολείπεται του Τ.Η. της 1ης Α.Κ. λόγω παροχής εργασίας για χρόνο μικρότερο του 1/2 του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης που ισχύει για κάθε κατηγορία απασχολουμένων)], οι μερικώς απασχολούμενοι της κατηγορίας που ερευνούμε στην παρούσα αναφορά, (αυτοί δηλ. που απασχολούνται ανελλιπώς, με ημερήσιο ωράριο ίσο ή μεγαλύτερο του μισού του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχόληση και αμείβονται με μισθό ίσο ή μεγαλύτερο του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης Ασφαλιστικής Κλάσης) αναγνωρίζουν όλες τις ημέρες εργασίας που πραγματοποιούν, εφαρμοζόμενων των διατάξεων για την αναγνώριση ημερών εργασίας επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, και συνεπώς οι μισθωτοί του πενθήμερου συστήματος απασχόλησης που αμείβονται με μηνιαίο μισθό και έχουν συνεχή απασχόληση κατά τη διάρκεια του μήνα θα αναγνωρίζουν στην ασφάλιση του ΙΚΑ 25 ημέρες εργασίας μηνιαίως.
Ενισχυτική της παραπάνω εκτίμησης είναι τόσο η αριθμ. 2331/2003 Απόφαση του ΣτΕ, όσο και οι μεταγενέστερες ρυθμίσεις των άρθρων 38 και 39 του 1892/1990, με τις οποίες, για την συγκεκριμένη κατηγορία εργαζομένων, η οποία, αναμφίβολα, εντάσσεται στον ορισμό του άρθρου 38, αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας, «εφαρμοζόμενων των αναλόγως των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών ασφάλισης στο σύστημα πενθήμερης εργασίας»
Ακόμη δε και εάν «οι ρυθμίσεις του άρθρου 39 του Ν. 1892/1990 περιορίζονται μόνο σ' αυτούς από τους μερικώς απασχολούμενους που αμείβονται μέχριι την 1η ειδική ασφαλιστική κλάση» , παραμένει το ερώτημα, πως ρυθμίζεται ο υπολογισμός των ημερών απασχόλησης των μερικώς απασχολούμενων στις περιπτώσει που αμείβονται με αποδοχές ίσες ή μεγαλύτερες τις 1ης Α.Κ. επειδή εργάζονται, ανελλιπώς, επί χρόνο ίσο ή μεγαλύτερο του οριζόμενου από την οικεία ΣΣΕ, δεδομένου ότι, για αυτούς δεν τυγχάνουν εφαρμογής ούτε οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 ΚΑ του ΙΚΑ.
Σημειώνεται ότι τόσο η νομολογία του ΣτΕ, όσο και σημαντικό μέρος της βιβλιογραφίας , αντιμετωπίζει, ως προς τον υπολογισμό του χρόνου ασφάλισης, τους απασχολούμενους αυτούς, με τον ίδιο τρόπο που αντιμετωπίζει τους εργαζόμενους πλήρους απασχόλησης.
Τελειώνοντας, ενόψει του συνόλου των προεκτεθέντων και προκειμένου να καταστεί δυνατή η συνέχιση της έρευνας της συγκεκριμένης αναφοράς από τον Συνήγορο του Πολίτη έχοντας υπόψη τα πλήρη πραγματικά και νομοθετικά δεδομένα που διέπουν την συγκεκριμένη περίπτωση θα σας παρακαλούσαμε να μας ενημερώσετε, όσον το δυνατόν πιο αναλυτικά,
α) πως ακριβώς αντιμετωπίζει το Ίδρυμα και στη βάση ποιου ακριβώς νομοθετικού πλαισίου την ασφάλιση της συγκεκριμένης κατηγορίας μερικώς απασχολουμένων που αναφέρονται στο θέμα του εγγράφου αυτού και,
β) αν θεωρούνται σύννομες οι ενδεικτικώς προαναφερθείσες αποφάσεις ακύρωσης / μετατροπής της ασφάλισης καθώς επίσης και η διατυπωθείσα αιτιολογία (αναφερομένων βεβαίως και των σχετικών νομοθετικών διατάξεων στις οποίες βασίζονται).
Είναι ευνόητο ότι το θέμα αυτό, χαρακτηρίζεται ιδιαίτερα σοβαρό, πολύ περισσότερο που αφορά τις ημέρες ασφάλισης άρα και τα εξ αυτών παραγόμενα ασφαλιστικά δικαιώματα των εργαζομένων με μερική απασχόληση, μορφή εργασίας που υπό τις παρούσες συνθήκες φαίνεται να κερδίζει σημαντικό έδαφος.
Ως εκ τούτου ο Συνήγορος του Πολίτη επιθυμεί σε συνεργασία με την Υπηρεσία σας να συμβάλει ώστε να αποσαφηνιστεί πλήρως ο τρόπος ασφάλισης των εργαζομένων αυτών, στη βάση βεβαίως του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου ώστε να πάψουν υφιστάμενες οι όποιες αμφισβητήσεις, εύλογες με βάση τα προεκτεθέντα, αποκαθισταμένου έτσι του κλίματος εμπιστοσύνης των ασφαλισμένων με το Ίδρυμα.
Στο πλαίσιο αυτό, είναι απολύτως κρίσιμη και προϋπόθεση για την συνέχιση της έρευνας της Αρχής, η διατύπωση της θέσης της Υπηρεσίας σας, την οποία αναμένουμε με ιδιαίτερο ενδιαφέρον.
Με την πεποίθηση δε ότι θα έχουμε σύντομα απάντηση εκ μέρους σας, σας ευχαριστώ εκ των προτέρων για την συνεργασία και παραμένουμε στη διάθεσή σας τόσο εγώ όσο και ο συνεργάτης μου για κάθε περαιτέρω πληροφορία ή διευκρίνιση χρειαστείτε.
Με τιμή
Ιωάννης Σακέλλης
Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη
Ακολουθήστε το
taxheaven.gr στο Google News
και μάθετε πρώτοι όλα τα οικονομικά νέα
