Δημοσιεύθηκε στις : [ 02-07-2002 ]

Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. αριθ. 378/2002 Ερωτάται εάν η άσκηση από δημόσιο υπάλληλο (εν προκειμένω δόκιμο, Κατηγορίας ΔΕ Διοικητικού - Λογιστικού της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, κάτοχο πτυχίου οδοντιάτρου) του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου για τέσσερις (4) ώρες κάθε απόγευμα, εκτός του ωραρίου των δημοσίων υπηρεσιών, πληρεί τις προϋποθέσεις του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν.2683/1999, ΦΕΚ Α' 19) για τη χορήγηση σ' αυτόν της σχετικής άδειας και συγκεκριμένα εάν η δραστηριότητα αυτή: (α) συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου (β) δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του (γ) δεν συνιστά άσκηση εμπορίας.

(Ερωτάται εάν η άσκηση από δημόσιο υπάλληλο (εν προκειμένω δόκιμο, Κατηγορίας ΔΕ Διοικητικού - Λογιστικού της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, κάτοχο πτυχίου οδοντιάτρου) του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου για τέσσερις (4) ώρες κάθε απόγευμα, εκτός του ωραρίου των δημοσίων υπηρεσιών, πληρεί τις προϋποθέσεις του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν.2683/1999, ΦΕΚ Α' 19) για τη χορήγηση σ' αυτόν της σχετικής άδειας και συγκεκριμένα εάν η δραστηριότητα αυτή: (α) συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου (β) δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του (γ) δεν συνιστά άσκηση εμπορίας.)

Κατηγορία: Εργατικά - Απασχόληση

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

Αριθμός Γνωμοδότησης: 378 / 2002

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Τμήμα Β'

Συνεδρίαση της 20ης Ιουνίου 2001

Σύνθεση:

Προεδρεύων: Χρήστος Τσεκούρας, Αντιπρόεδρος ΝΣΚ
Νομικοί Σύμβουλοι: Θεμιστοκλής Αμπλιανίτης, Σπυρίδων Σκουτέρης, Βλάσιος Ασημακόπουλος, Σωτήριος Παπαγεωργακόπουλος, Κωνσταντίνος Καπότας, Παναγιώτης Κιούσης, Στυλιανός Βασαλάκης.
Πάρεδροι (γνώμες χωρίς ψήφο): Χρυσαφούλα Αυγερινού, Θεόδωρος Ψυχογυιός, Παναγιώτης Παναγιωτουνάκος, Αναστάσιος Τσώνης, Ευσταθία Τσαούση, Μιχαήλ Τζουβάρας.
Εισηγητής: Αναστάσιος Τσώνης, Πάρεδρος ΝΣΚ
Αριθμός Ερωτήματος: Αριθ. πρωτ. 155704 / 186 ί 26 - 3 - 2002 της Διεύθυνσης Διοικητικού ( Τμήμα Γ' ) της Γενικής Διεύθυνσης Διοικητικής Υποστήριξης του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών
Περίληψη Ερωτήματος: Ερωτάται εάν η άσκηση από δημόσιο υπάλληλο (εν προκειμένω δόκιμο, Κατηγορίας ΔΕ Διοικητικού - Λογιστικού της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, κάτοχο πτυχίου οδοντιάτρου) του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου για τέσσερις (4) ώρες κάθε απόγευμα, εκτός του ωραρίου των δημοσίων υπηρεσιών, πληρεί τις προϋποθέσεις του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν.2683/1999, ΦΕΚ Α' 19) για τη χορήγηση σ' αυτόν της σχετικής άδειας και συγκεκριμένα εάν η δραστηριότητα αυτή: (α) συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου (β) δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του (γ) δεν συνιστά άσκηση εμπορίας.

Σχετικά με το ερώτημα αυτό, το Β' Τμήμα του Ν.Σ.Κ., γνωμοδότησε ως ακολούθως:

I. Επί του πρώτου σκέλους του ερωτήματος:

Α. Σύμφωνα με το άρθρο 31 (παρ.1 και 2) του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν.2683/1999, ΦΕΚ Α' 19/9-2-1999) με τον τίτλο άσκηση ιδιωτικού έργου με αμοιβή: «1. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να ασκεί ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, εφόσον συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του και δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του. 2. Η άδεια χορηγείται για συγκεκριμένο έργο η εργασία μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης».
Παρόμοια ρύθμιση περιείχε και το άρθρο 77 του προϊσχύσαντος Υπαλληλικού Κώδικα (Π.Δ. 611/1977) καθώς και το άρθρο 51 του παλαιοτέρου υπαλληλικού κώδικα (Ν. 1811/1951), με τη διαφορά ότι εκεί ετίθετο ρητά ο κανόνας της απαγόρευσης. Από τις προεκτεθείσες διατάξεις των παρ. 1 και 2 του Υ.Κ. (Α.I.Τάχος, Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα, 1999, σελ. 236-239), προκύπτουν τα εξής:

1. Η παράγραφος 1 θέτει έμμεσα πλην σαφώς τον κανόνα της απαγόρευσης και ρητά την εξαίρεση. Οι ρυθμίσεις του Κεφαλαίου Β του Υπαλληλικού Κώδικα με τον τίτλο: "Περιορισμοί των Υπαλλήλων" απαγορεύουν ή θέτουν υπό τον έλεγχο του υπηρεσιακού συμβουλίου συγκεκριμένες δραστηριότητες, η άσκηση των οποίων, κατά την άποψη του Νομοθέτη θα μπορούσε να προκαλέσει για τον υπάλληλο σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος με το συμφέρον της υπηρεσίας του. Για το σκοπό αυτό η άσκηση από τον υπάλληλο ιδιωτικού έργου με αμοιβή είναι δυνατή μόνο μετά από άδεια του Υ.Σ., έτσι ώστε να ελέγχεται η συμβατότητα του με τη δημοσιοϋπαλληλική του ιδιότητα. Ο περιορισμός αυτός δεν αντίκειται στην ελευθερία της εργασίας κατά τα άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος (ΣτΕ 2225/1986). Παράλληλα απαγορεύεται η άσκηση από τον υπάλληλο εμπορίας που είναι ολοκληρωτικά ασυμβίβαστη με την ιδιότητα αυτή.

2. Η ικανοποίηση του αιτήματος του υπαλλήλου για τη χορήγηση σ' αυτόν της σχετικής άδειας απαιτεί, κατ' αρχήν, τη συνδρομή των εξής προϋποθέσεων:

α) Η άδεια αφορά έργο ή εργασία, δηλ σύμβαση έργου ή εξαρτημένης εργασίας οποιασδήποτε μορφής. Το έργο ή εργασία πρέπει να έχει ιδιωτικό χαρακτήρα, δηλαδή να παρέχεται προς ιδιώτη εργοδότη με σκοπό την αμοιβή του υπαλλήλου.

β) Το σχετικό αίτημα του υπαλλήλου πρέπει να συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του, δηλ. να συνάδει με το αντικείμενο της αρμοδιότητας που ασκεί και γενικότερα να μη μειώνει το κύρος της υπηρεσίας.

3. Η αιτούμενη από τον υπάλληλο άδεια της παραγράφου 2 χορηγείται: α) Για συγκεκριμένο ιδιωτικό έργο ή εργασία, δηλ. μόνο γι' αυτό που ρητά προσδιορίζει ο υπάλληλος στην αίτησή του, δεδομένου ότι σε περίπτωση αόριστου αιτήματος θα ήταν αδύνατος ο επιβαλλόμενος έλεγχος της συνδρομής των πιο πάνω προϋποθέσεων με αποτέλεσμα την καταστρατήγηση της παρ 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα β) Μετά από σύμφωνη και αιτιολογημένη γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου. Η σύμφωνη γνώμη έχει δεσμευτική ισχύ για το όργανο που αποφασίζει, ενώ η πλημμέλεια της αιτιολογίας, συνιστά μη τήρηση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που συνεπάγεται ακυρότητα,

Β. Για την απάντηση στο πρώτο σκέλος του τεθέντος ερωτήματος είναι απαραίτητος ο εννοιολογικός διαχωρισμός μεταξύ αφενός της έννοιας της «άσκησης ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή», όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στην παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα και αφετέρου της έννοιας του «επαγγέλματος». Η πρώτη από τις έννοιες αυτές απαντάται στο Αστικό Δίκαιο με τους όρους "μίσθωση έργου" (άρθρα 681 επομ. Α.Κ.) και "μίσθωση εργασίας" (άρθρα 648 επομ. Α.Κ.) και στο Εργατικό Δίκαιο με τους όρους "σύμβαση έργου" και "σύμβαση εργασίας" αντίστοιχα. Ειδικώτερα:

1. α. Στη μίσθωση ή σύμβαση έργου αντικείμενο είναι το αποτέλεσμα της εργασίας, γι' αυτό και η ποσότητα, το είδος, ο χρόνος και γενικά οι όροι αυτής που απαιτούνται για τον προσδιορισμό του αποτελέσματος αποτελούν προσωπική υπόθεση εκείνου που οφείλει το αποτέλεσμα. Εν προκειμένω ο εργολάβος ενεργεί με δική του πρωτοβουλία για τον προσδιορισμό του τόπου, τρόπου και χρόνου εργασίας και με δικό του κίνδυνο και έχει αυτός την ευθύνη της οργάνωσης της εργασίας για την επίτευξη του αποτελέσματος, ενώ ο συμβατικός θεσμός τερματίζεται σ' αυτή συνήθως όταν πραγματοποιείται το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα (Γ.Δ. Κουκιάδης, Εργατικό Δίκαιο, 1995, σελ. 236 βλεπ. και Α.Π. 1822/1990, ΕΕΔ 50.535), χωρίς ν' αποκλείεται και διαρκής σχέση έργου (Α.Π. 109/1990, ΕΕΔ 50.265).

β. Στη μίσθωση ή σύμβαση εργασίας αντικείμενο είναι όχι το αποτέλεσμά της αλλά αυτή η ίδια η εργασία και παρέχεται είτε με τη μορφή της "μίσθωσης ανεξαρτήτων υπηρεσιών" είτε με τη μορφή της "σύμβασης εξαρτημένης εργασίας".

αα. Στη μίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών ο παρέχων την εργασία δεν υποβάλλεται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη για τη διαπίστωση της συμμόρφωσής του στις οδηγίες του τελευταίου ως προς τον τόπο, χρόνο και τρόπο παροχής της εργασίας του (Α.Π. 1337/1977 ΔΕΝ 34.10). Η μορφή αυτή παροχής της εργασίας διαρκεί για μικρό ή μακρό, ορισμένο ή αόριστο χρόνο και ο μισθός υπολογίζεται κατά χρόνο ή μονάδα παρεχόμενης εργασίας ή κατ' αποκοπή (Ευαγγ, Δημητρακόπουλος, Εργατική Νομοθεσία, 1981, σελ. 12).Είναι προφανές ότι τα όρια μεταξύ των εννοιών της σύμβασης έργου και της μίσθωσης ανεξαρτήτων υπηρεσιών είναι δυσδιάκριτα αλλά πάντως βασικό κριτήριο διαχωρισμού είναι ότι στη δεύτερη αντικείμενο είναι όχι το αποτέλεσμα της εργασίας (παραγόμενο έργο) αλλά αυτή η ίδια η εργασία. 

ββ. Στη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου, οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας του εργαζόμενου χωρίς περαιτέρω ευθύνη αυτού προς επίτευξη με αυτή ορισμένου αποτελέσματος, ενώ οι οδηγίες του εργοδότη ως προς τον τόπο, χρόνο και τρόπο παροχής της εργασίας είναι δεσμευτικές για τον εργαζόμενο, ο οποίος υποχρεούται να δέχεται τον έλεγχο για τη διαπίστωση της εκτέλεσής της επιμελώς και σύμφωνα με τις δοθείσες οδηγίες (Α.Π. 629/1979, ΔΕΝ 36.308).

2. α. Ο όρος "επάγγελμα" χρησιμοποιείται για να υποδηλώσει τη σταθερότητα σε ορισμένη κατηγορία εργασίας και είναι το σύνολο από μια σειρά όμοιων ή οικονομικά συγγενών πράξεων, που επιχειρούνται με πρόθεση να συνεχιστούν για αόριστο και πάντως μακρό χρονικό διάστημα και που αποβλέπουν στο βιοπορισμό. Επομένως τα στοιχεία της εννοίας του επαγγέλματος είναι η συνοχή, δηλαδή η σταθερή επανάληψη των ίδιων ενεργειών, η διάρκεια, δηλαδή η μόνιμη απασχόληση σε ορισμένο οικονομικό τομέα και το εισόδημα, δηλαδή η αμοιβή από τον εργοδότη (Γ.Δ. Κουκιάδης, ως ανωτέρω σελ.243).

β. Ως "ελεύθερο επάγγελμα" νοείται εκείνο στα πλαίσια του οποίου η εργασία παρέχεται όχι με εξαρτημένη σχέση με την έννοια που πιο πάνω αναλύθηκε ούτε με υπαλληλική σχέση γενικότερα αλλά υπό μορφή ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση επί συγκεκριμένου αντικειμένου ή εν πάση περιπτώσει επί οικονομικά συγγενών αντικειμένων και σκοπό το βιοπορισμό όχι μόνο κυρίως αλλά και δευτερευόντως γι' αυτό και η έννοια του ελευθέρου επαγγέλματος δεν αναιρείται από τη μερική κατά χρόνο ημερήσια απασχόληση εάν υφίστανται τα υπόλοιπα στοιχεία που την συγκροτούν. Επομένως:

αα. Η έννοια του όρου "ελεύθερο επάγγελμα", το οποίο χαρακτηρίζεται από ομοιόμορφη, σταθερή, διαρκή και όχι εξαρτημένης εργασιακής σχέσης απασχόληση με σκοπό το βιοπορισμό, δεν ταυτίζεται αφενός με την έννοια του όρου "ιδιωτική εργασία με αμοιβή", η οποία έχει το χαρακτήρα εξαρτημένης εργασίας (Α,Ι. Τάχος, ως ανωτέρω σελ 237) και αφετέρου με την έννοια του όρου " ιδιωτικό έργο με αμοιβή", στον οποίο κατά διασταλτική ερμηνεία της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα πρέπει να ενταχθεί και η σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού αυτή, όπως προεκτέθηκε, τοποθετείται εννοιολογικά πλησιέστερα προς τη σύμβαση έργου και όχι να εξαιρεθεί από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης.

ββ. Η διάκριση αυτή δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η άσκηση ιδιωτικού έργου ή η παροχή ανεξαρτήτων υπηρεσιών με αμοιβή αφενός και η άσκηση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή αφετέρου, κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις, μπορεί είτε να προσδώσει την ιδιότητα του ελεύθερου επαγγελματία ή του ιδιωτικού υπαλλήλου αντίστοιχα είτε να δημιουργήσει απλώς τις υποχρεώσεις που μπορεί να συνεπάγονται οι ιδιότητες αυτές (π.χ. φορολογικές, ασφαλιστικές) κατά το χρονικό διάστημα της συγκεκριμένης απασχόλησης.

3. α. Η παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, αναφέρεται σε "άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή" και όχι σε " άσκηση ελευθέρου επαγγέλματος". Πέρα όμως από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής, για την ορθή ερμηνεία της, πρέπει ν 'αναζητηθεί ο σκοπός θέσπισής της με βάση όχι μόνο το ατομικό ή οικονομικό συμφέρον αυτών υπέρ των οποίων θεσπίστηκε αλλά και τις κοινωνικές ανάγκες και συνέπειες, οι οποίες λαμβάνονται υπόψη οπωσδήποτε κατά την τελολογική ερμηνεία και ειδικότερα με βάση το μη περιορισμό του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων επάγγελμα ή των ανέργων που πρόκειται ν' ασκήσουν επάγγελμα στα πλαίσια του οποίου παρέχεται ή θα παρέχεται αντίστοιχα Ιδιωτικό έργο ή εργασία με την έννοια της εν λόγω διάταξης. Είναι επομένως προφανές ότι ο Νομοθέτης με τη θέσπιση της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, απέβλεπε στο να μη περιορίσει το δικαίωμα για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και τη συμμετοχή στην κοινωνική και οικονομική ζωή (το οποίο προστατεύεται από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος) σε περιπτώσεις περιστασιακής απασχόλησης περιορισμένης και πάντως όχι μακράς ή αόριστης διάρκειας είτε πρόκειται για συμβάσεις έργου ή παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών είτε για συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας και όχι στο να θίξει οικονομικά, έστω και έμμεσα, άλλους επαγγελματικούς κλάδους ή κατηγορίες εργαζομένων (κατά παράβαση της παρ. 1 του άρθρου 22 του Συντάγματος) παρέχοντας το δικαίωμα στον δημόσιο υπάλληλο ν' ασκεί παράλληλα με το κύριο αυτό επάγγελμά του και άλλο επάγγελμα. Επομένως, ως " ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή", κατά το άρθρο 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, νοείται η "περιστασιακή απασχόληση περιορισμένης χρονικής διάρκειας", (είτε πρόκειται για σύμβαση έργου ή παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών είτε για σύμβαση εξαρτημένης εργασίας), η οποία αποβλέπει κυρίως στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στη συμμετοχή στην κοινωνική και οικονομική ζωή.

β. Συνεπώς η καθημερινή, διαρκής, σταθερή και συστηματική παροχή οδοντιατρικών υπηρεσιών, έστω και για τέσσερις (4) ώρες ημερησίως, συνιστά άσκηση του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου, το οποίο δεν συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου, γιατί εμπίπτει στον κανόνα της απαγόρευσης που θέτει έμμεσα η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υ. Κ. και όχι στην εξαίρεση ( για την οποία η διάταξη της παρ. 2 του ίδιου άρθρου προβλέπει τη χορήγηση άδειας για άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή μετά από έρευνα της συμβατότητας ή μη σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου και της παρεμπόδισης ή μη της ομαλής εκτέλεσης της υπηρεσίας του).

Γ. Κατά την άποψη, όμως, της μειοψηφίας των Νομικών Συμβούλων κ.κ. Θεμιστοκλή Αμπλιανίτη και Στυλιανού Βασαλάκη (ψήφοι 2), εκ των κρισίμων διατάξεων των άρθρων 31 του Υπαλληλικού Κώδικα και 22 του Συντάγματος συνάγονται τα κάτωθι:

1. Η διάταξη του άρθρου 31 του νεώτερου Υ.Κ. έχει ηπιώτερη διατύπωση έναντι της προϊσχύσασας του Π.Δ. 611/1977 (άρθρο 77) αφού δεν διατηρείται η απαγορευτική διατύπωση της τελευταίας, αλλά, προβλέπεται ρητά (κανόνας)η δυνατότητα κατ' αρχήν, ασκήσεως ιδιωτικού έργου ή εργασίας επ' αμοιβή «μετ' άδειαν», συμβατώς δε βεβαίως με τα καθήκοντα και την υπηρεσία (άρθρο 31 παρ.1) για συγκεκριμένο «έργο» ή «εργασία», κατά περίπτωση. Η άνω διατύπωση του νόμου είναι ευρεία δυναμένη να περιλάβει κάθε ιδιωτικό έργο ή εργασία και αν ακόμη αυτά είναι δυνατό να προσδώσουν την ιδιότητα του ελεύθερου επαγγελματία (Γνωμ. NΣK 247/1997). Συνεπώς συγκεκριμένη, συστηματική έστω απασχόληση, χρονικώς περιορισμένη (ολιγόωρη) εκτός υπηρεσιακής απασχολήσεως, στην οδοντιατρική, φέρεται να εμπίπτει στο, κατ' αρχή, επιτρεπτό το προβλεπόμενο από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31, υπό τις περαιτέρω προϋποθέσεις της αυτής διατάξεως (σχετ. Γνωμ. ΝΣΚ 247/1997). Τούτο γιατί, σκοπός της νεώτερης διατάξεως του Υ.Κ. είναι να τεθεί υπό τον έλεγχο του υπηρεσιακού συμβουλίου η συμβατότητα συγκεκριμένης δραστηριότητας και ενδεχόμενη σύγκρουση του ιδιωτικού έργου προς το συμφέρον της υπηρεσίας (βλ. εισηγητική έκθεση του Υ.Κ., Κεφάλαιο Β', περιορισμοί) Περί παρομοίας ασυμβατότητας εξ αντικειμένου, στην υπό κρίση περίπτωση δυσχερώς μπορεί να γίνει λόγος.

2. Αντίθετη -άποψη δεν μπορεί να συναχθεί: α) εκ των άλλους σκοπούς αφορωσών απαγορευτικών διατάξεων του Α.Ν. 1565/1939, άρθρο 19 παρ. 1- παρακώλυση ευσυνειδήτου ασκήσεως ιατρικής, πλήξη της αξιοπρέπειας του ιατρικού επαγγέλματος- περί των οποίων δεν πρόκειται, β) εκ της φύσεως της διατάξεως, η οποία, όμως ήδη, θέτει τον κανόνα της δυνατότητας ασκήσεως ιδιωτικού έργου - εργασίας επ' αμοιβή μετ' άδειαν, ερμηνευτέα δε κατά την αληθή βούληση του νομοθέτη πρέπει να καταλήξει σε θετικό συμπέρασμα ως προς το ερώτημα.

II. Επί του δευτέρου σκέλους του ερωτήματος:

Α. Όπως προκύπτει από τις προεκτεθείσες διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 του Υ.Κ., η ικανοποίηση του αιτήματος του υπαλλήλου, για τη χορήγηση σ' αυτόν της σχετικής άδειας, απαιτεί επίσης τη συνδρομή και μιας τρίτης προϋπόθεσης και συγκεκριμένα ότι η αιτούμενη απασχόληση δεν πρέπει να παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας, δηλαδή των καθηκόντων του υπαλλήλου. Η προϋπόθεση αυτή αφορά κυρίως:

1) τον ημερήσιο χρόνο άσκησης του ιδιωτικού έργου και συγκεκριμένα τη διάρκειά του και τη σύμπτωσή του ή μη με τον ημερήσιο χρόνο άσκησης των καθηκόντων του δημοσίου υπαλλήλου και

2) την κόπωση που πιθανώς υποστεί ο υπάλληλος από την άσκηση του ιδιωτικού έργου ή εργασίας και την εξ αυτής αναπόφευκτη παραμέληση των κυρίων καθηκόντων του.

Β. Επομένως, ως προς το δεύτερο σκέλος του ερωτήματος, το Τμήμα εκφράζει ομόφωνα την άποψη ότι αυτό, ως μη περιέχον νομικό προβληματισμό, δεν αποτελεί αντικείμενο γνωμοδότησης και η σχετική απάντηση, ως περιέχουσα ουσιαστική εκτίμηση, εναπόκειται στην κρίση του αρμοδίου υπηρεσιακού συμβουλίου, το οποίο είτε για τη χορήγηση της άδειας είτε για την τυχόν ανάκλησή της συνεκτιμά όλες εκείνες τις παραμέτρους που οδηγούν στην αιτιολογημένη απόφασή του περί ομαλής εκτέλεσης της υπηρεσίας ή περί παρεμπόδισής της αντιστοίχως όπως: 1) το είδος των ανατεθειμένων στον υπάλληλο καθηκόντων, 2) το επιδεικνυόμενο απ'αυτόν ενδιαφέρον κατά την άσκηση των καθηκόντων του, 3) την ποιότητα της παρεχόμενης απ' αυτόν εργασίας, 4) τις συγκεκριμένες υπηρεσιακές ανάγκες κλπ.

III. Επί του τρίτου σκέλους του ερωτήματος:

Α. 1. Σύμφωνα με το άρθρο 31 (παρ.3) του Υπαλληλικού Κώδικα: «3. Δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ' επάγγελμα άσκηση εμπορίας».

2. Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 1 του Εμπορικού Νόμου:«Έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικάς και σύνηθες επάγγελμα έχουν την εμπορίαν».

Β. Από τις διατάξεις αυτές, προκύπτουν τα εξής:

1. Απαγορεύεται η άσκηση από τον υπάλληλο εμπορίας, που είναι ολοκληρωτικά ασυμβίβαστη με την ιδιότητα αυτή. Η παράγραφος 3 απαγορεύει την κατ' επάγγελμα άσκηση εμπορίας δηλ. την κτήση της εμπορικής ιδιότητας και όχι την απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων. Η κτήση της εμπορικής ιδιότητας συνιστά πραγματικό γεγονός κατά το ουσιαστικό κριτήριο το οποίο χρήζει ανάλογης απόδειξης. Η άσκηση εμπορίας είναι επίσης πραγματικό, κατά βάση, γεγονός που προϋποθέτει προηγούμενη έρευνα των επαγγελματικών συνθηκών (Α.I.Τάχος, ως ανωτέρω).

2. Οι κατά το ουσιαστικό σύστημα προϋποθέσεις της απόκτησης της εμπορικής ιδιότητας είναι: α) η ενέργεια εμπορικών πράξεων και β) η ενέργεια τέτοιων πράξεων κατά σύνηθες επάγγελμα, πλήν όμως έχει γίνει δεκτό ότι η κατά σύνηθες επάγγελμα ενέργεια εμπορικών πράξεων δεν προσδίδει την εμπορική ιδιότητα, οσάκις παρίσταται ως αμοιβή σωματικής καταπόνησης (Κ.Ν. Ρόκας, Εμπορικόν Δίκαιον, Γεν. Μέρος, Εκδ. Δ' 1972, Ανατύπωσις 1977, παρ. 17, σελ. 52-53).

Γ. Συνεπώς, η στο ερώτημα εκτιθέμενη δραστηριότητα δεν συνιστά άσκηση εμπορίας αλλά και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι κατά την άσκησή της είναι δυνατό να διενεργηθούν εμπορικές πράξεις, αυτές δεν προσδίδουν, σ' αυτόν που τις διενεργεί, εμπορική ιδιότητα, αφού εν προκειμένω το κύριο στοιχείο των πράξεων αυτών είναι η προσωπική εργασία, το δε "κέρδος" αποτελεί αμοιβή σωματικής καταπόνησης (Γνωμ. Ν.Σ.Κ. 948/1987).

Ενόψει των όσων προεκτέθηκαν το Β' Τμήμα του Ν.Σ.Κ. γνωμοδοτεί:

α) Κατά πλειοψηφία ότι η άσκηση από δημόσιο υπάλληλο οδοντιατρικών εργασιών για τέσσερις ώρες κάθε απόγευμα, εκτός του ωραρίου των δημοσίων υπηρεσιών, συνιστά άσκηση του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου και ως εκ τούτου δεν συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του, γιατί εμπίπτει στον κανόνα της απαγόρευσης που θέτει έμμεσα η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα και

β) Ομόφωνα ότι η δραστηριότητα αυτή δεν συνιστά άσκηση εμπορίας.
 

ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ

Αθήνα, 2.7.2002

Ο Προεδρεύων
Χρήστος Τσεκούρας
Αντιπρόεδρος ΝΣΚ

Ο Εισηγητής
Αναστάσιος Τσώνης
Πάρεδρος ΝΣΚ


ΠΡΟΣΟΧΗ: Ο παρών ιστοχώρος και όλα τα κείμενα και δεδομένα που εμπεριέχονται σε αυτόν, συμπεριλαμβανομένων ενδεικτικά των νομοθετικών και διοικητικών κειμένων (Νόμοι,  Διατάγματα, Υπουργικές Αποφάσεις, ΠΟΛ., Διοικητικές Πράξεις και Λύσεις κ.α.), των νομολογιακών κειμένων (Δικαστικές Αποφάσεις κ.α.), των περιλήψεων αυτών και της τήρησής τους σε βάση δεδομένων, των συσχετίσεων μεταξύ τους και των ειδικών εργαλείων αναζήτησης, αποτελούν αντικείμενο ειδικής επεξεργασίας και πνευματικής δημιουργίας και προστατεύονται από την νομοθεσία περί Πνευματικής Ιδιοκτησίας και Συγγενικών Δικαιωμάτων και δη  από τους νόμους  2121/1993,  2557/1997, 2819/2000, τη Διεθνή Σύμβαση της Βέρνης (ν. 100/1975), τη Διεθνή Σύμβαση της Ρώμης (ν. 2054/1992) και τις Οδηγίες 91/100/ΕΟΚ, 92/100/ΕΟΚ, 93/83/ΕΟΚ, 93/98/ΕΟΚ ΚΑΙ 96/9/ΕΟΚ.
Η ιδιοκτησία επ’ αυτών αποκτάται χωρίς καμία διατύπωση και χωρίς την ανάγκη ρήτρας απαγορευτικής των προσβολών της.
ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ: Η αναδημοσίευση και η με οποιονδήποτε τρόπο αναπαραγωγή, εξ’ ολοκλήρου, τμηματικά ή περιληπτικά, των οιωνδήποτε κειμένων ή δεδομένων περιλαμβάνονται στον παρόντα ιστοχώρο, χωρίς την έγγραφη άδεια της δικαιούχου εταιρείας.


Email:
Θέμα:
Μήνυμα:
 
Δημιουργία νέας κατηγορίας

Your Categories

  • Δηλώσεις 2017
Up
Close
Close
Κλείσιμο