Δημοσιεύθηκε στις : [ 05-07-2005 ]

Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. 368/2005 Άσκηση εμπορίας εκ μέρους ωρομισθίου υπαλλήλου

(Άσκηση εμπορίας εκ μέρους ωρομισθίου υπαλλήλου)

Κατηγορία: Λοιπά

Αθήνα 5/7/2005

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤ1Λ   
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ EΘN. ΠΑΙΔΕΙΑΣ ΚΑΙ ΘΡΗΣΚΕΥΜΑΤΩΝ

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ 368/05 (Ατομική)

ΓΝΩΜΟΔΟΤΩΝ:
Θεόδωρος Ψυχογυιός, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.
ΕΡΩΤΗΜΑ: ΤΣ/13-1-05/ Δνση Προσωπικού Δ.Ε./ΥΠΕΠΘ.
ΘΕΜΑ: Άσκηση εμπορίας εκ μέρους ωρομισθίου υπαλλήλου.
ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ: Ερωτάται εάν οι ωρομίσθιοι υπάλληλοι (εκπαιδευτικοί), που προσλαμβάνονται με συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου, εμπίπτουν στην απαγόρευση του Υπαλληλικού Κώδικα, εάν ασκούν επάγγελμα που τους προσδίδει την εμπορική ιδιότητα.

Επί του ως άνω ερωτήματος παρέχεται η ακόλουθη γνωμοδότηση:

1. ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ.

Από τη διάταξη του άρθρου 31 §3 του Ν. 2683/1999 (Υπαλληλικός Κώδικας) προβλέπεται ότι:

«Δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ' επάγγελμα άσκηση εμπορίας».

Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 1 του Εμπορικού Νόμου ορίζεται: «Έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικής και κύριον επάγγελμα έχουν την εμπορίαν».

Περαιτέρω από το άρθρο 2 Β.Δ. της 2/14-5-1835 Περί αρμοδιότητος των Εμποροδικείων προβλέπεται ότι:

«Ο νόμος θεωρεί εμπορικάς: τας αγοράς προϊόντων γης ή τέχνης, τας οποίας ήθελε κάμει τις, δια να μεταπώληση ταύτα ακατέργαστα, ως τα ηγόρασεν, η κατειργασμένα και μεταποιημένα: εις χειροτεχνήματα, είτε επί σκοπώ να μισθώση απλώς την χρήσιν αυτών, πάσαν επιχείρησιν χειροτεχνιών, παραγγελίας ή μετακομίσεως δια γης ή δι' ύδατος, πάσαν επιχείρησιν προμηθείας, πρακτορείας, πλειστηριάσεως και δημοσίων Θεαμάτων, όλας τας κολλυβιστικάς, τραπεζιτικός και μεσιτικός εργασίας ...κλπ».

Τέλος από το_άρθρο 14§1 του π.δ. 410/881 ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά για τα θεμελιώδη καθήκοντα, τους περιορισμούς και την αστική ευθύνη των δημόσιων πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων εφαρμόζονται ανάλογα και για το προσωπικό του Κεφαλαίου αυτού, με εξαίρεση τις διατάξεις για την εντοπιότητα».

ΙΙ. ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗΣ.

1. Από την παρατεθείσα διάταξη του άρθρου 31 §3 του Υπαλληλικού Κώδικα προκύπτει σαφώς ότι η εκ μέρους του δημοσίου υπαλλήλου άσκηση εμπορίας απαγορεύεται και είναι ολοκληρωτικά ασυμβίβαστη με την ιδιότητα αυτού. Δέον να επισημανθεί ότι η εν λόγω διάταξη απαγορεύει την κατ' επάγγελμα άσκηση της εμπορίας, δηλαδή την κτήση της εμπορικής ιδιότητας και όχι την απλή διενέργεια ορισμένων εμπορικών πράξεων (Ν.Σ.Κ. 378/02, Τάχος ΕρμΥΚ 2004, σελ. 304). Εξάλλου, όπως προκύπτει από την ως άνω διάταξη του άρθρου 14§1 του π.δ. 410/88, η απαγόρευση της άσκησης εμπορίας καταλαμβάνει όλους τους απασχολουμένους στο Δημόσιο, ανεξάρτητα από το αν αυτοί συνδέονται προς αυτό με σχέση δημόσιου ή ιδιωτικού δικαίου (βλ. Τάχο ο.π. σελ. 305).

2. Η κτήση της εμπορικής ιδιότητος συνιστά πραγματικό γεγονός κατά το ουσιαστικό κριτήριο, το οποίο χρήζει ανάλογης απόδειξης. Η άσκηση εμπορίας είναι επίσης πραγματικό, κατά βάση, γεγονός που προϋποθέτει προηγούμενη έρευνα των επαγγελματικών συνθηκών. Συνεπώς, η κρίση, εάν κάποιο πρόσωπο έχει την εμπορική ιδιότητα, δύναται να εξαχθεί μόνο μετά από περιπτωσιολογική εξέταση της υπ' αυτού ασκούμενης επαγγελματικής δραστηριότητος, ως και των συνθηκών άσκησης αυτής.

Έτσι, συγκεκριμένα, για τα αναφερόμενα από την ερωτώσα υπηρεσία επαγγέλματα (κομμωτή και αισθητικού) δύναται να διατυπωθεί η άποψη ότι, κατ' αρχήν, τα εν λόγω επαγγέλματα προσδίδουν την εμπορική ιδιότητα στους μετερχόμενους αυτά (ως άσκηση χειροτεχνίας και πρακτορείας, αντίστοιχα, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2 Β.Δ. της 2/14-5-1835 Περί αρμοδιότητος των Εμποροδικείων)2.

Πλην όμως η άποψη αυτή τελεί υπό την προϋπόθεση ότι οι ως άνω επαγγελματικές δραστηριότητες λαμβάνουν χώρα στα πλαίσια οργανωμένης επιχείρησης (με διάθεση εργατικού προσωπικού, μηχανημάτων κλπ.) και όχι από μικρέμπορο, δηλαδή από άτομο που ασκεί μεν εμπορικές πράξεις, αλλά δεν αποκτά την εμπορική ιδιότητα, δεδομένου ότι από τις πράξεις αυτές αποκομίζει κέρδος, το οποίο όμως αποτελεί περισσότερο αμοιβή της σωματικής του καταπόνησης και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών (βλ. Α.Π. 947/95, ΕΕΜΠΔ/1996-62, ΑΠ 463/91 Δ/ΝΗ/1991-1216, ΕφΑΘ 11433/1995, ΔΕΕ 1996 - 490, ΕφΑΘ 11982/1989 ΑρχΝ 1991 - 341, Γνωμ. Ν.Σ.Κ. 378/02, 988/87, Περάκη. Γεν. Μέρος Εμπορ. Δικαίου, παράγρ. 39, Κ.Ρόκα Γεν. Μέρος Εμπ. Δικαίου 1977, παράγρ. 17).

Τα ανωτέρω ισχύουν, ακόμη και αν το πρόσωπο αυτά διαθέτει κάποια εγκατάσταση και χρησιμοποιεί κάποιους, μικρής σημασίας, βοηθούς ή μαθητευόμενους (βλ. Βούρτση Γεν. Εμπορ. Δίκαιο σελ. 227, 228). Επίσης, γίνεται δεκτό ότι η ιδιότητα του μικρέμπορου δεν αποκλείεται να δοθεί και σε εταιρίες, οι οποίες δεν θα είναι εμπορικές, αν αυτές δεν αποτελούν παρά το πλαίσιο της μικρεμπορίας των μελών τους (βλ. Περάκη ο.π. σελ. 255).

• Κατά συνέπεια, στο τιθέμενο ερώτημα προσήκει η απάντηση ότι, κατ' αρχήν, οι εις αυτό αναφερόμενοι υπάλληλοι, αν και συνδέονται με το Δημόσιο με σχέση ιδιωτικού δικαίου, εμπίπτουν στην απαγόρευση του άρθρου 31 §3 του Υπαλληλικού Κώδικα, ως έχοντες την εμπορική ιδιότητα, εκτός εάν οι συνθήκες, υπό τις οποίες ασκούν το επάγγελμα τους, προσδίδουν εις αυτούς την ιδιότητα του μικρέμπορου, κατά τα λεχθέντα.


1Κωδικοποίηση σε ενιαίο κείμενο των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, που αφορούν το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των λοιπών Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου. (Α' 191).

2Πρβλ. Περάκη, Γεν. Μέρος Εμπορ. Δικαίου, σελ. 189, όπου τα ινστιτούτα αδυνατίσματος εντάσσονται στην άσκηση πρακτορείας.




Ο Γνωμοδοτών
Θεόδωρος Ψυχογυιός
Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.


ΠΡΟΣΟΧΗ: Ο παρών ιστοχώρος και όλα τα κείμενα και δεδομένα που εμπεριέχονται σε αυτόν, συμπεριλαμβανομένων ενδεικτικά των νομοθετικών και διοικητικών κειμένων (Νόμοι,  Διατάγματα, Υπουργικές Αποφάσεις, ΠΟΛ., Διοικητικές Πράξεις και Λύσεις κ.α.), των νομολογιακών κειμένων (Δικαστικές Αποφάσεις κ.α.), των περιλήψεων αυτών και της τήρησής τους σε βάση δεδομένων, των συσχετίσεων μεταξύ τους και των ειδικών εργαλείων αναζήτησης, αποτελούν αντικείμενο ειδικής επεξεργασίας και πνευματικής δημιουργίας και προστατεύονται από την νομοθεσία περί Πνευματικής Ιδιοκτησίας και Συγγενικών Δικαιωμάτων και δη  από τους νόμους  2121/1993,  2557/1997, 2819/2000, τη Διεθνή Σύμβαση της Βέρνης (ν. 100/1975), τη Διεθνή Σύμβαση της Ρώμης (ν. 2054/1992) και τις Οδηγίες 91/100/ΕΟΚ, 92/100/ΕΟΚ, 93/83/ΕΟΚ, 93/98/ΕΟΚ ΚΑΙ 96/9/ΕΟΚ.
Η ιδιοκτησία επ’ αυτών αποκτάται χωρίς καμία διατύπωση και χωρίς την ανάγκη ρήτρας απαγορευτικής των προσβολών της.
ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ: Η αναδημοσίευση και η με οποιονδήποτε τρόπο αναπαραγωγή, εξ’ ολοκλήρου, τμηματικά ή περιληπτικά, των οιωνδήποτε κειμένων ή δεδομένων περιλαμβάνονται στον παρόντα ιστοχώρο, χωρίς την έγγραφη άδεια της δικαιούχου εταιρείας.


Email:
Θέμα:
Μήνυμα:
 
Δημιουργία νέας κατηγορίας

Your Categories

    Up
    Close
    Close
    Κλείσιμο