ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πρώτο τμήμα) της 19ης Ιουνίου 2019 «Προδικαστική παραπομπή – Φόρος εταιριών – Όμιλος εταιριών – Ελευθερία εγκαταστάσεως – Έκπτωση ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής – Έννοια των “οριστικών ζημιών”– Εφαρμογή σε υποθυγατρική – Νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας επιβάλλουσα να ανήκει η θυγατρική άμεσα στη μητρική – Νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής εταιρίας που περιορίζει τον συμψηφισμό των ζημιών και τον απαγορεύει κατά το έτος της εκκαθαρίσεως»
Στην υπόθεση C‑608/17,
με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο, Σουηδία) με απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2017, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 24 Οκτωβρίου 2017, στο πλαίσιο της δίκης
Skatteverket
κατά
Holmen AB,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πρώτο τμήμα),
συγκείμενο από τους J.-C. Bonichot (εισηγητή), πρόεδρο τμήματος, C. Toader, A. Rosas, L. Bay Larsen και M. Safjan, δικαστές,
γενική εισαγγελέας: J. Kokott
γραμματέας: C. Strömholm, διοικητική υπάλληλος,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 24ης Οκτωβρίου 2018,
λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που κατέθεσαν:
– η Skatteverket, εκπροσωπούμενη από την M. Andersson Berg,
– η Holmen AB, εκπροσωπούμενη από τον H. Andersson,
– η Σουηδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις A. Falk, A. Alriksson, C. Meyer-Seitz, H. Shev, H. Eklinder, L. Zettergren και J. Lundberg,
– η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη αρχικώς από τους T. Henze και R. Kanitz, εν συνεχεία δε από τον R. Kanitz,
– η Ολλανδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την M. K. Bulterman και τον J. M. Hoogveld,
– η Φινλανδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον S. Hartikainen,
– η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τον K. Simonsson καθώς και από τις N. Gossement, E. Ljung Rasmussen και G. Tolstoy,
αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 10ης Ιανουαρίου 2019,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1 Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 49 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ.
2 Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Skatteverket (φορολογικής αρχής, Σουηδία) και της Holmen AB σχετικά με τη δυνατότητα της εταιρίας αυτής να εκπέσει από τον φόρο εταιριών τις ζημίες υποθυγατρικής εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος.
Το νομικό πλαίσιο
Το σουηδικό δίκαιο
3 Το καθεστώς για τις ενδοομιλικές χρηματοοικονομικές μεταφορές διέπεται από τις διατάξεις των κεφαλαίων 35 και 35a του Inkomstskattelag (1999:1229) [νόμου (1999:1229) περί φορολογίας εισοδήματος].
4 Βάσει του κεφαλαίου 35, μια θυγατρική που έχει ζημίες μπορεί να τις μεταφέρει φορολογικώς στην άμεση ή έμμεση μητρική της εταιρία.
5 Το πλεονέκτημα αυτό μπορεί, βάσει του κεφαλαίου 35a, να χορηγηθεί, όταν η ζημία είναι οριστική κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, στο εξής: απόφαση Marks & Spencer, EU:C:2005:763), εφόσον πρόκειται για θυγατρική ανήκουσα εξ ολοκλήρου στη μητρική και εδρεύουσα σε κράτος μέλος του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ), υπό την προϋπόθεση, ιδίως, ότι η θυγατρική ανήκει άμεσα στη μητρική εταιρία, ότι έχει εκκαθαρισθεί και ότι η μητρική εταιρία δεν ασκεί, μέσω συνδεδεμένης εταιρίας, δραστηριότητα στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής κατά την ημερομηνία της εκκαθαρίσεως.
Το ισπανικό δίκαιο
6 Από τα στοιχεία που παρέχει η διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι το ισπανικό καθεστώς της από κοινού φορολογήσεως επιτρέπει να συμψηφίζονται, χωρίς κανέναν περιορισμό, τα κέρδη με τις ζημίες οντοτήτων του ίδιου ομίλου. Οι μη χρησιμοποιηθείσες ζημίες μπορούν να μεταφέρονται χωρίς χρονικό περιορισμό και να συμψηφίζονται με τα μελλοντικά κέρδη.
7 Ωστόσο, από το 2011, μόνον ένα μέρος των κερδών ενός φορολογικού έτους μπορεί να συμψηφισθεί με ζημίες από προηγούμενες χρήσεις. Οι ζημίες των οποίων η έκπτωση δεν είναι δυνατή λόγω του ανώτατου αυτού ορίου εξακολουθούν να μπορούν να μεταφερθούν στις επόμενες χρήσεις, όπως και οι λοιπές μη χρησιμοποιηθείσες ζημίες.
8 Εξάλλου, σε περίπτωση διαλύσεως ενός φορολογικού ομίλου λόγω εκκαθαρίσεως μίας ή περισσότερων από τις εταιρίες του, οι υπόλοιπες ζημίες του ομίλου κατανέμονται, εφόσον χρειάζεται, στις εταιρίες που τις έχουν εμφανίσει.
9 Τέλος, κατά το έτος της εκκαθαρίσεως, είναι δυνατή η έκπτωση των εν λόγω ζημιών μόνον από την εταιρία που τις εμφάνισε.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
10 Η Holmen είναι η μητρική εταιρία ενός ομίλου σουηδικού δικαίου. Στην Ισπανία έχει, μέσω θυγατρικής, διάφορες υποθυγατρικές δραστηριοποιούμενες στους τομείς των χαρτικών και των τυπογραφικών εκτυπώσεων οι οποίες αποτελούν όλες μαζί έναν ενοποιημένο φορολογικώς όμιλο. Καθώς μία από τις υποθυγατρικές έχει συσσωρεύσει ζημίες ύψους περίπου 140 εκατομμυρίων ευρώ από το 2003, η Holmen σχεδιάζει την παύση των δραστηριοτήτων της στην Ισπανία.
11 Η Holmen ζήτησε από την Skatterättsnämnden (επιτροπή φορολογικής νομοθεσίας, Σουηδία) την έκδοση προκριματικής γνωμοδοτήσεως προκειμένου να διαπιστωθεί αν, μετά την ολοκλήρωση της εκκαθαρίσεως, θα της επιτρεπόταν, βάσει της νομολογίας Marks & Spencer, να αξιοποιήσει στη Σουηδία τις διατάξεις περί φορολογικής ελαφρύνσεως ομίλου εταιριών για τις εν λόγω ζημίες, τις οποίες σε διαφορετική περίπτωση δεν θα μπορούσε να εκπέσει ούτε στην Ισπανία, λόγω της νομικής αδυναμίας μεταφοράς των ζημιών εκκαθαρισθείσας εταιρίας κατά το έτος της εκκαθαρίσεως, ούτε στη Σουηδία, λόγω της προϋποθέσεως κατά την οποία η θυγατρική που εμφάνισε οριστικές ζημίες πρέπει να ανήκει άμεσα στη μητρική εταιρία.
12 Πιο συγκεκριμένα, η Holmen ζήτησε προκριματική γνωμοδότηση της επιτροπής φορολογικής νομοθεσίας για δύο περιπτώσεις, ήτοι αυτήν της εκκαθαρίσεως της ισπανικής θυγατρικής και των δύο ισπανικών υποθυγατρικών και αυτήν της αντίστροφης απορροφήσεως της θυγατρικής από την ισπανική ζημιογόνο υποθυγατρική της, ακολουθούμενη από εκκαθάριση του νέου σχήματος. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, η Holmen δεν θα εδραστηριοποιείτο πλέον στην Ισπανία κατά τη διάρκεια της εκκαθαρίσεως ούτε θα εξακολουθούσε να διατηρεί κάποια δραστηριότητα στη χώρα αυτή.
13 Η πράξη που εξέδωσε η επιτροπή φορολογικής νομοθεσίας περιέχει αρνητική γνωμοδότηση για την πρώτη επιλογή και θετική γνωμοδότηση για τη δεύτερη.
14 Η επιτροπή φορολογικής νομοθεσίας δέχθηκε ότι η αρνητική γνωμοδότησή της σχετικά με την πρώτη επιλογή συνεπάγεται περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως, αλλά θεώρησε ότι, σύμφωνα με τη νομολογία που απορρέει από την απόφαση Marks & Spencer, ο εν λόγω περιορισμός μπορεί να δικαιολογηθεί υπό τον προϋπόθεση ότι τηρείται η αρχή της αναλογικότητας και, ως εκ τούτου, ότι οι εν λόγω ζημίες δεν εμπίπτουν σε κάποια από τις περιπτώσεις που εκτίθενται στη σκέψη 55 της εν λόγω αποφάσεως, στις οποίες οι ζημίες θεωρούνται «οριστικές».
15 Τόσο η φορολογική αρχή όσο και η Holmen προσέβαλαν την πράξη αυτήν ενώπιον του Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, Σουηδία).
16 Το εν λόγω δικαστήριο κρίνει ότι η νομολογία του Δικαστηρίου δεν διευκρινίζει, αφενός, εάν το δικαίωμα εκπτώσεως των οριστικών ζημιών προϋποθέτει ότι η θυγατρική ανήκει άμεσα στη μητρική εταιρία, αφετέρου, εάν, κατά την εκτίμηση του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών της θυγατρικής, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι δυνατότητες που παρέχει η νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής σε άλλες νομικές οντότητες για τον συνυπολογισμό των εν λόγω ζημιών και, εάν ναι, με ποιον τρόπο θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η νομοθεσία αυτή.
17 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Το δικαίωμα –το οποίο απορρέει, μεταξύ άλλων, από [την απόφαση Marks & Spencer]– μητρικής εταιρίας εγκατεστημένης σε κράτος μέλος να εκπέσει, βάσει του άρθρου 49 ΣΛΕΕ, τις οριστικές ζημίες θυγατρικής εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος προϋποθέτει ότι η θυγατρική ανήκει άμεσα στη μητρική εταιρία;
2) Πρέπει να θεωρείται οριστικό και το τμήμα εκείνο της ζημίας το οποίο, λόγω της νομοθεσίας του κράτους της θυγατρικής, δεν ήταν δυνατό να συμψηφισθεί με τα κέρδη που πραγματοποιήθηκαν στη διάρκεια συγκεκριμένης χρήσεως, αλλά, αντιθέτως, μεταφέρθηκε ώστε ενδεχομένως να μπορεί να εκπέσει σε επόμενη χρήση;
3) Πρέπει, κατά την εκτίμηση του αν η ζημία είναι οριστική, να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας στο κράτος της θυγατρικής, επιβάλλεται περιορισμός στη δυνατότητα άλλων οντοτήτων πλην εκείνης που εμφάνισε τη ζημία να εκπέσουν την εν λόγω ζημία;
4) Αν πρέπει να ληφθεί υπόψη περιορισμός όπως αυτός που αναφέρεται στο ερώτημα 3, πρέπει να συνεκτιμηθεί ο βαθμός στον οποίο ο εν λόγω περιορισμός είχε πράγματι ως συνέπεια ένα τμήμα των ζημιών να μη συμψηφισθεί με τα κέρδη που πραγματοποίησε άλλη οντότητα;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
18 Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι, στις σκέψεις 43 έως 51 της αποφάσεως Marks & Spencer, το Δικαστήριο έκρινε ότι ο περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως που συνίσταται στην περιστολή του δικαιώματος μιας εταιρίας να εκπίπτει τις ζημίες αλλοδαπής θυγατρικής, ενώ η δυνατότητα αυτή της εκπτώσεως των ζημιών παρέχεται σε ημεδαπή θυγατρική, δικαιολογείται από την ανάγκη να διατηρηθεί η κατανομή των φορολογικών εξουσιών μεταξύ των κρατών μελών και να αποτραπεί ο κίνδυνος της διπλής χρήσεως των ζημιών καθώς και της φοροαποφυγής.
19 Ωστόσο, στη σκέψη 55 της εν λόγω αποφάσεως, το Δικαστήριο κατέστησε σαφές ότι, ακόμη και αν πρόκειται κατ’ αρχήν για δικαιολογημένο περιορισμό, είναι όμως δυσανάλογο το να αποκλείει το κράτος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας τη δυνατότητα της τελευταίας να συνυπολογίζει φορολογικώς, προς όφελός της, τις ζημίες εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, οι οποίες στην περίπτωση αυτή χαρακτηρίζονται ως οριστικές, εφόσον:
– η εγκατεστημένη στην αλλοδαπή θυγατρική εξάντλησε τις δυνατότητες συνυπολογισμού των ζημιών οι οποίες παρέχονται εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της ως προς το οικονομικό έτος το οποίο αφορά η αίτηση φορολογικής ελαφρύνσεως και ως προς τα προηγούμενα οικονομικά έτη, ενδεχομένως μέσω της μεταβιβάσεως των ζημιών αυτών προς τρίτον ή του καταλογισμού των εν λόγω ζημιών στα κέρδη που πραγματοποίησε η θυγατρική κατά τη διάρκεια προηγουμένων χρήσεων, και
– δεν υπάρχει πιθανότητα να ληφθούν υπόψη οι ζημίες της αλλοδαπής θυγατρικής εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων, είτε από την ίδια είτε από τρίτον, ιδίως σε περίπτωση μεταβιβάσεως της θυγατρικής προς τον τρίτον αυτόν.
Επί του πρώτου ερωτήματος
20 Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η έννοια των οριστικών ζημιών μιας εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, μπορεί να εφαρμοστεί σε υποθυγατρική.
21 Το ερώτημα αυτό τίθεται στο πλαίσιο της επίμαχης στην κύρια δίκη σουηδικής νομοθεσίας, η οποία εξαρτά τη φορολογική ελάφρυνση ομίλου στην περίπτωση ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής από την ύπαρξη άμεσου συνδέσμου μεταξύ της μητρικής εταιρίας που προβάλλει το αίτημα και της εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής που εμφάνισε τις ζημίες.
22 Πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η προϋπόθεση αυτή, η οποία οδηγεί, σε ορισμένες περιπτώσεις, στον αποκλεισμό της διασυνοριακής φορολογικής ελαφρύνσεως ομίλου, είναι πιθανό να δικαιολογείται από τους επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος που εκτίθενται στη σκέψη 18 της παρούσας αποφάσεως.
23 Πράγματι, όπως έκρινε το Δικαστήριο στις σκέψεις 45 έως 52 της αποφάσεως Marks & Spencer, η διαφύλαξη της κατανομής της εξουσίας φορολογήσεως μεταξύ των κρατών μελών μπορεί να καταστήσει αναγκαία την εφαρμογή, στις οικονομικές δραστηριότητες των εγκατεστημένων εντός ενός από τα κράτη αυτά εταιριών, μόνον των φορολογικών κανόνων του κράτους αυτού, τόσο ως προς τα κέρδη όσο και ως προς τις ζημίες. Από την άποψη αυτή, το να δίδεται στις εταιρίες η ευχέρεια να επιλέγουν τον συνυπολογισμό των ζημιών τους εντός του κράτους μέλους της εγκαταστάσεώς τους ή εντός άλλου κράτους μέλους θα διακύβευε σημαντικά την κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως μεταξύ των κρατών μελών, δεδομένου ότι η βάση επιβολής του φόρου θα αυξανόταν στο πρώτο κράτος και θα μειωνόταν στο δεύτερο κράτος, μέχρι του ποσού των ζημιών που μεταφέρθηκαν. Εξάλλου, τα κράτη μέλη πρέπει να είναι σε θέση, με εξαίρεση τη διασυνοριακή φορολογική ελάφρυνση, να αποτρέπουν τόσο τον κίνδυνο διττής εκπτώσεως των ζημιών όσο και τον κίνδυνο οργανωμένων μεταφορών ζημιών από ομίλους εταιριών προς εταιρίες εγκατεστημένες σε κράτη μέλη με υψηλούς φορολογικούς συντελεστές, όπου, ως εκ τούτου, η φορολογική αξία των ζημιών είναι υψηλότερη.
24 Είναι, ωστόσο, αναγκαίο επίσης η προϋπόθεση για τη φορολογική ελάφρυνση ομίλου, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, να είναι κατάλληλη για την επίτευξη των επιδιωκομένων σκοπών και να μη βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξή τους μέτρου.
25 Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ δύο καταστάσεων.
26 Η πρώτη αφορά την περίπτωση κατά την οποία η θυγατρική ή οι θυγατρικές που παρεμβάλλονται μεταξύ της μητρικής εταιρίας που ζητεί το ευεργέτημα της φορολογικής ελαφρύνσεως ομίλου και της υποθυγατρικής που εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να θεωρηθούν οριστικές, καθώς και η εν λόγω υποθυγατρική δεν είναι εγκατεστημένες στο ίδιο κράτος μέλος.
27 Στην περίπτωση αυτή, δεν μπορεί να αποκλειστεί η δυνατότητα ενός ομίλου να επιλέξει το κράτος μέλος χρήσεως των οριστικών ζημιών, επιλέγοντας είτε το κράτος μέλος της επικεφαλής μητρικής εταιρίας είτε το κράτος μέλος οποιασδήποτε θυγατρικής η οποία ενδεχομένως παρεμβάλλεται.
28 Μια τέτοια δυνατότητα επιλογής θα επέτρεπε στρατηγικές βελτιστοποιήσεως των φορολογικών συντελεστών του ομίλου δυνάμενες να υπονομεύσουν την κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών και να τα εκθέσουν στον κίνδυνο πολλαπλής εκπτώσεως των ζημιών.
29 Στην περίπτωση αυτή, δεν είναι δυσανάλογη η θέσπιση από κράτος μέλος της προϋποθέσεως περί υπάρξεως άμεσου συνδέσμου με τη διασυνοριακή φορολογική ελάφρυνση, έστω και αν συντρέχουν όλες οι άλλες περιπτώσεις αδυναμίας που εκτίθενται στη σκέψη 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, κατά μείζονα λόγο διότι η εξαίρεση που προβλέπεται στη σκέψη αυτή εφαρμόζεται, εν πάση περιπτώσει, στο κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής στην οποία ανήκει άμεσα η υποθυγατρική, στο οποίο υποβάλλεται αίτηση για διασυνοριακή φορολογική ελάφρυνση σε σχέση με τις ζημίες αυτής της τελευταίας.
30 Η δεύτερη κατάσταση αφορά την περίπτωση κατά την οποία η θυγατρική ή οι θυγατρικές που παρεμβάλλονται μεταξύ της μητρικής εταιρίας που ζητεί το ευεργέτημα της φορολογικής ελαφρύνσεως ομίλου και της υποθυγατρικής που εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να θεωρηθούν οριστικές, καθώς και η εν λόγω υποθυγατρική είναι εγκατεστημένες στο ίδιο κράτος μέλος. Αυτό φαίνεται να συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεδομένου ότι τόσο η παρεμβαλλόμενη θυγατρική της Holmen όσο και η υποθυγατρική της που εμφανίζει ζημίες έχουν την έδρα τους στην Ισπανία.
31 Υπό τις συνθήκες αυτές, ο κίνδυνος να βελτιστοποιηθεί ο φορολογικός συντελεστής του ομίλου διά της επιλογής του κράτους μέλους εκπτώσεως των ζημιών και ο κίνδυνος πολλαπλού συνυπολογισμού τους από πλείονα κράτη μέλη είναι της ίδιας τάξεως με τους κινδύνους που διαπίστωσε το Δικαστήριο στις σκέψεις 45 έως 52 της αποφάσεως Marks & Spencer.
32 Στην περίπτωση αυτή, θα ήταν δυσανάλογο για ένα κράτος μέλος να προβλέψει μια προϋπόθεση περί υπάρξεως άμεσου συνδέσμου, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer.
33 Ως εκ τούτου, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η έννοια των οριστικών ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, δεν εφαρμόζεται σε υποθυγατρική, εκτός και εάν όλες οι ενδιάμεσες εταιρίες μεταξύ της μητρικής εταιρίας που υποβάλλει αίτηση για φορολογική ελάφρυνση ομίλου και της υποθυγατρικής που εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να θεωρηθούν οριστικές, καθώς και η εν λόγω υποθυγατρική είναι εγκατεστημένες στο ίδιο κράτος μέλος.
Επί του τρίτου ερωτήματος
34 Με το τρίτο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν ποια θα είναι η σπουδαιότητα που πρέπει να προσδίδεται, κατά την εκτίμηση του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, στο γεγονός ότι το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών από μια εταιρία σε άλλη κατά το έτος εκκαθαρίσεως, αλλά επιτρέπει, ωστόσο, τη μεταφορά των εν λόγω ζημιών σε άλλες φορολογικές χρήσεις της ίδιας εταιρίας.
35 Το Δικαστήριο καλείται συνεπώς να διευκρινίσει εάν μια κατάσταση όπως αυτές που έχει υπόψη της η Holmen, στην οποία, κατά το έτος της εκκαθαρίσεως, το κράτος μέλος της εγκατεστημένης στην αλλοδαπή εταιρίας επιτρέπει τη φορολογική έκπτωση των ζημιών μόνον από την εταιρία που τις εμφάνισε, περιλαμβάνεται μεταξύ αυτών, τις οποίες μνημονεύει το Δικαστήριο στη σκέψη 55, δεύτερη περίπτωση, της αποφάσεως Marks & Spencer, στις οποίες δεν υπάρχει δυνατότητα συνυπολογισμού των ζημιών της αλλοδαπής θυγατρικής εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων.
36 Συναφώς, αρκεί να υπενθυμιστεί ότι στο σκεπτικό το οποίο εξέθεσε το Δικαστήριο στη σκέψη 55, δεύτερη περίπτωση, της αποφάσεως Marks & Spencer εξετάστηκε ρητώς κατά πόσον η αδυναμία από την οποία εξαρτάται ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών μπορεί να αφορά τον συνυπολογισμό τους στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων από τρίτον, ιδίως σε περίπτωση μεταβιβάσεως της θυγατρικής προς τον τρίτον αυτόν.
37 Κατά συνέπεια, σε κατάσταση όπως αυτές που έχει υπόψη της η Holmen, ακόμη και αν υποτεθεί ότι συντρέχουν όλες οι άλλες περιπτώσεις αδυναμίας που εκτίθενται στη σκέψη 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, εντούτοις οι ζημίες δεν θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν οριστικές αν εξακολουθεί να υπάρχει η δυνατότητα οικονομικής αξιοποιήσεως των ζημιών αυτών διά της μεταφοράς τους σε τρίτον πριν από την περάτωση της εκκαθαρίσεως.
38 Πράγματι, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στα σημεία 57 έως 63 των προτάσεών της, δεν μπορεί να αποκλεισθεί εκ των προτέρων το ενδεχόμενο να μπορεί κάποιος τρίτος να συνυπολογίσει φορολογικώς τις ζημίες της θυγατρικής στο κράτος εγκαταστάσεώς της, π.χ. κατόπιν μεταβιβάσεώς της έναντι τιμήματος στο οποίο περιλαμβάνεται η αξία του φορολογικού πλεονεκτήματος το οποίο αντιπροσωπεύει η δυνατότητα εκπτώσεως των ζημιών για το μέλλον (πρβλ. απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, σκέψεις 52 επ., καθώς και τη σημερινή απόφαση, Memira Holding, C‑607/17, σκέψη 26).
39 Κατά συνέπεια, σε κατάσταση όπως αυτές που έχει υπόψη της η Holmen, εάν αυτή η εταιρία αυτή δεν αποδείξει ότι αποκλείεται η δυνατότητα που μνημονεύεται στην προηγούμενη σκέψη, το γεγονός και μόνον ότι το δίκαιο του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών κατά το έτος εκκαθαρίσεως δεν είναι, αυτό καθ’ εαυτό, επαρκές για να θεωρηθούν οι ζημίες της θυγατρικής ή της υποθυγατρικής ως οριστικές.
40 Επομένως, στο τρίτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, για να εκτιμηθεί ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, το γεγονός ότι το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών από μια εταιρία σε άλλη κατά το έτος εκκαθαρίσεως δεν είναι αποφασιστικής σημασίας, εκτός αν η μητρική εταιρία αποδείξει ότι αδυνατεί να αξιοποιήσει τις ζημίες αυτές επιτυγχάνοντας, ιδίως μέσω μεταβιβάσεως, τον συνυπολογισμό των ζημιών αυτών από τρίτον στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων.
Επί του δεύτερου και του τέταρτου ερωτήματος
41 Με το δεύτερο και το τέταρτο ερώτημά του, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού και τελευταία, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν, στην περίπτωση κατά την οποία η περίσταση που μνημονεύεται στο τρίτο ερώτημα ασκεί τυχόν επιρροή, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι η νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να χαρακτηριστούν οριστικές είχε ως αποτέλεσμα να καταστεί αναγκαία η μεταφορά μέρους των ζημιών λόγω περιορισμού της δυνατότητας συμψηφισμού από την ίδια οντότητα των ζημιών της ή να καταστεί αδύνατος ο συμψηφισμός με τα κέρδη που πραγματοποίησε άλλη οντότητα του ίδιου ομίλου.
42 Συναφώς, και όπως εκτέθηκε στο πλαίσιο της απαντήσεως που δόθηκε στο τρίτο ερώτημα, οι οποιοιδήποτε περιορισμοί στη μεταφορά ζημιών που απορρέουν από τη νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν είναι καθοριστικοί, ενόσω η μητρική εταιρία δεν αποδεικνύει την αδυναμία χρήσεως των ζημιών από τρίτον, ιδίως μετά από μεταβίβαση στο τίμημα της οποίας περιλαμβάνεται η φορολογική αξία των ζημιών.
43 Εάν τούτο αποδειχθεί και εάν συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις που μνημονεύονται στη σκέψη 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, οι φορολογικές αρχές υποχρεούνται να θεωρήσουν ότι οι ζημίες εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής είναι οριστικές και ότι, ως εκ τούτου, αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας το να μην επιτρέπεται στη μητρική εταιρία να τις συνυπολογίσει προς όφελός της.
44 Υπό το πρίσμα αυτό, δεν έχει σημασία, για την εκτίμηση του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών, ο βαθμός κατά τον οποίο η ζημιογόνος εταιρία περιορίστηκε ως προς τις δυνατότητές της μεταφοράς των ζημιών σε επόμενη χρήση ή ο βαθμός κατά τον οποίο άλλες οντότητες του ίδιου ομίλου επίσης ευρισκόμενες στο κράτος εγκαταστάσεως της ζημιογόνου θυγατρικής ενδεχομένως περιορίστηκαν ως προς τις δυνατότητές τους μεταφοράς στις ίδιες των ζημιών της θυγατρικής.
45 Ως εκ τούτου, στο δεύτερο και το τέταρτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, στην περίπτωση κατά την οποία η περίσταση που μνημονεύεται στο τρίτο ερώτημα ασκεί τυχόν επιρροή, είναι αδιάφορος ο βαθμός κατά τον οποίο η νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να χαρακτηριστούν ως οριστικές είχε ως αποτέλεσμα να μη μπορεί να συμψηφισθεί μέρος των ζημιών αυτών με τα τρέχοντα κέρδη της ζημιογόνου θυγατρικής ή άλλης οντότητας του ίδιου ομίλου.
Επί των δικαστικών εξόδων
46 Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφαίνεται:
1) Η έννοια των οριστικών ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά τη σκέψη 55 της αποφάσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), δεν εφαρμόζεται σε υποθυγατρική, εκτός και εάν όλες οι ενδιάμεσες εταιρίες μεταξύ της μητρικής εταιρίας που υποβάλλει αίτηση για φορολογική ελάφρυνση ομίλου και της υποθυγατρικής που εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να θεωρηθούν οριστικές, καθώς και η εν λόγω υποθυγατρική είναι εγκατεστημένες στο ίδιο κράτος μέλος.
2) Για να εκτιμηθεί ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), το γεγονός ότι το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών από μια εταιρία σε άλλη κατά το έτος εκκαθαρίσεως δεν είναι αποφασιστικής σημασίας, εκτός αν η μητρική εταιρία αποδείξει ότι αδυνατεί να αξιοποιήσει τις ζημίες αυτές επιτυγχάνοντας, ιδίως μέσω μεταβιβάσεως, τον συνυπολογισμό των ζημιών αυτών από τρίτον στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων.
3) Στην περίπτωση κατά την οποία η περίσταση που μνημονεύεται στο σημείο 2 του παρόντος διατακτικού ασκεί τυχόν επιρροή, είναι αδιάφορος ο βαθμός κατά τον οποίο η νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία εμφανίζει ζημίες δυνάμενες να χαρακτηριστούν ως οριστικές είχε ως αποτέλεσμα να μη μπορεί να συμψηφισθεί μέρος των ζημιών αυτών με τα τρέχοντα κέρδη της ζημιογόνου θυγατρικής ή άλλης οντότητας του ίδιου ομίλου.