ΠΟΛ.1200/18.7.1995 Κοινοποίηση της 404/95 Γνωμοδότησης του ΝΣΚ

1069809/4473/Β0010/ΠΟΛ.1200/18.7.1995

ΠΟΛ 1200

Σας κοινοποιούμε την 404/1995 Γνωμοδότηση του ΝΣΚ, που έγινε αποδεκτή από τον κ. Υφυπουργό Οικονομικών και παρακαλούμε για την εφαρμογή της σε ανάλογες περιπτώσεις.

Με τη γνωμοδότηση αυτή ορίζεται ότι:

Εφόσον υπάρχει δικαστική εκκρεμότητα μεταξύ του Δημοσίου και νομικού ή φυσικού προσώπου για το ιδιοκτησιακό καθεστώς έκτασης, η οποία έχει εκμισθωθεί από το φυσικό ή νομικό πρόσωπο σε ιδιώτη, προκειμένου αυτός να έχει καρακείμενη του αιγιαλού ιδιοκτησία, ώστε να πληροί τις προϋποθέσεις της παραγρ. 21 του άρθρου 6 του Ν.2160/1993 για την απευθείας παραχώρηση σ' αυτόν της χρήσης του αιγιαλού, για τις ανάγκες της επιχείρησής του:
α) Συντρέχει νόμιμη περίπτωση παραχώρησης σ' αυτόν του δικαιώματος χρήσης αιγιαλού υπό την απαραίτητο προϋπόθεση ότι στην εκδοθησομένη απόφαση του Υπουργού των Οικονομικών παραχώρησης του δικαιώματος χρήσης του αιγιαλού θα συμπεριληφθεί ρητή επιφύλαξη ότι "το Δημόσιο επιφυλάσσεται ρητώς παντός δικαιώματός του από την έκβαση της δίκης".
β) Σε περίπτωση, που με την εκδοθησομένη απόφαση του Δικαστηρίου, δικαιωθεί το Δημόσιο στο δικαστικό αγώνα, δεν θα δεσμεύεται από την ανωτέρω μίσθωση, διότι η εκμίσθωση δημοσίου κτήματος παρά τρίτου και όχι του Δημοσίου είναι απολύτως άκυρος έναντι του Δημοσίου, μη ισχύοντος έναντι του Δημοσίου του άρθρου 14 παρ. 1 Π.Δ. 34/95.

Αρ. Γνωμ. 404/1995

Περίληψη Ερωτήματος: Εάν 1) Εφόσον υπάρχει δικαστική εκκρεμότητα για το ιδιοκτησιακό καθεστώς μισθωμένης έκτασης στην "Ιχθυοκαλλιέργειες Κρήτης ΑΤΕΕ", μπορεί το Δημόσιο να δεχθεί ότι το μίσθιο κείται επί ιδιωτικού χώρου για την απευθείας παραχώρηση σ' αυτήν της απλής χρήσης του αιγιαλού, δεδομένου ότι πρωτόδικα έχει δικαιωθεί η εκμισθώτρια Ιερά Μονή Τοπλού.
2) Σε περίπτωση, που, κατά την εκδίκαση της υπόθεσης στο Εφετείο, δικαιωθεί το Δημόσιο, είναι υποχρεωμένο να δεχθεί τον μισθωτή μέχρι τη λήξη της μίσθωσης ή όχι;

Επί του τεθέντος ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εγνωμοδότησε ως ακολούθως:

Ια. Στο Π.Δ/γμα της 11/12 Νοεμβρίου 1929 "Περί Διοικήσεως Δημοσίων κτημάτων" ορίσθηκε στο άρθρο 60 παρ. 7, ως η παράγραφος αυτή αντικατεστάθη υπό του άρθρου 6 παρ. 21 του Ν.2160/1993 ότι: "Δι' αποφάσεως του Υπουργού των Οικονομικών, εκδιδομένης κατόπιν προτάσεως του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας μετά γνώμην της
Επιτροπής Δημοσίων Κτημάτων, εις ην μετέχει ειδικώς δια την περίπτωσιν ταύτην και αντιπρόσωπος του προτείνοντος Υπουργείου, εις τους έχοντας ή προτιθεμένους να ιδρύσουν επί ιδιωτικών χώρων εμπορικάς επιχειρήσεις χύδην φορτίου εργοστάσια ή άλλας βιομηχανικάς επιχειρήσεις ή εις τους εκμεταλλευομένους μεταλλεία ή λατομεία, επιτρέπεται η άνευ δημοπρασίας απευθείας παραχώρηση του δικαιώματος χρήσεως αιγιαλού προς κατασκευή προβλητών ή άλλων έργων, προοριζομένων δια την εξυπηρέτησιν των εμπορικών επιχειρήσεων χύδην φορτίου, βιομηχανιών, βιοτεχνιών, μεταλλείων και λατομείων αυτών ή τρίτων που διακινούν όμοιο φορτίο και αντί
ετησίας αποζημιώσεως καθοριζομένης ανά πενταετία κατά την διαδικασίαν του άρθρου 5 του ν. 5895/1993 του υπό τούτου προβλεπόμενου πρωτοκόλλου γνωμοδοτήσεως συντασσομένου παρά διμελούς επιτροπής εκ δημοσίων υπαλλήλων της αρμοδιότητος ενός εκάστου των Υπουργείων Οικονομικών και Εθνικής Οικονομίας
οριζομένων υπό των οικείων υπουργών ....".

β. Στο Ν.1734/1987 στο άρθρο 13 παρ. 2 περ. Α, όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 12 του Ν.2116/1993 ορίσθηκε ότι: "Επιτρέπεται να παραχωρούνται κατά κυριότητα ή κατά χρήση για ορισμένο χρόνο οι εξής δημόσιες δασικές εκτάσεις: Οσες κρίνονται κατάλληλες από άποψη θέσεις και είναι απαραίτητες για τη δημιουργία και λειτουργία.... ιχθυοτροφείων ....".

γ. Στο Π.Δ. 34/1995 κωδικοποίηση διατάξεων νόμων "περί εμπορικών μισθώσεων" ορίσθηκε στο άρθρο 14 παρ. 1 (άρθρ. 7 παρ. 2 Ν.813/78 ότι: "Αν η μίσθωση συναφθεί από εκμισθωτή που δεν έχει τέτοιο δικαίωμα, η μίσθωση δεσμεύει τον κύριο ή το νομέα του ακινήτου, εφόσον ο μισθωτής τελεί σε καλή πίστη κατά την σύναψη της σύμβασης και ο κύριος δε διαμαρτυρήθηκε εγγράφως προς τον μισθωτή μέσα σε τρείς (3) μήνες από τότε που έλαβε γνώση της μίσθωσης.

ΙΙ. Κατά το διδόμενο ιστορικό, η εταιρία "ΙΧΘΥΟΚΑΛΛΙΕΡΓΕΙΕΣ ΚΡΗΤΗΣ ΑΤΕΕ" με αίτησή της ζήτησε την παραχώρηση της απλής χρήσης αιγιαλού για την εκτέλεση έργων (εγκατάσταση αγωγών προσαγωγής και απαγωγής θαλασσίου ύδατος), για τις ανάγκες του ιχθυογεννητικού σταθμού, στη θέση "Αγιος Ανδρέας" Παλιοκάστρου Κρήτης.
Ο χώρος, στον οποίο η εν λόγω Εταιρία έχει ήδη αρχίσει την κατασκευή ιχθυογεννητικού σταθμού, είναι παρακείμενος του αιγιαλού και τον έχει εκμισθώσει σ' αυτήν η Ιερά Μονή Τοπλού. Ομως, για το ιδιοκτησιακό καθεστώς της εν λόγω έκτασης, υπάρχει δικαστική εκκρεμότητα μεταξύ του Δημοσίου και της Ιεράς Μονής Τοπλού, η οποία πρωτόδικα έχει δικαιωθεί με την υπ' αριθ. 253/1988 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου
Λασιθίου, που εξεδόθη επί της από 10.2.1985 (εκθ. κατ. 35/1983) αναγνωριστικής αγωγής κυριότητος της Ιεράς Μονής Τοπλού κατά του Δημοσίου και αφορά έκταση 30.000 περίπου στρεμμάτων. Το Δημόσιο έχει ασκήσει κατά της ως άνω απόφασης έφεση, η οποία πρόκειται να συζητηθεί την 24.10.1995 στο Εφετείο Κρήτης (Το Δημόσιο θεωρεί την επίδικο έκταση δασική).

ΙΙΙ. Από τα εκτιθέμενα προκύπτει ότι:

Α. Εν όψει α) της αντιδικίας, η οποία υφίσταται μεταξύ Ιεράς Μονής Τοπλού και Δημοσίου για ευρυτέρα έκταση, στην οποία εμπίπτει ο χώρος προς εγκατάσταση του ιχθυογεννητικού σταθμού της ανωτέρω εταιρίας σχετικά με τον χαρακτήρα της εκτάσεως αυτής, ως ιδιωτικού χώρου ή ως δημοσίας δασικής έκτασης, στο πλαίσιο της οποίας εδημοσιεύθη η υπ' αριθμ. 253/88 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου, β) της αδυναμίας γι' αμφοτέρους τους ως άνω αντιδίκους πρόβλεψης της έκβασης της ως άνω δίκης, πρέπει να θεωρηθεί ότι συντρέχει νόμιμος περίπτωση παραχώρησης του δικαιώματος χρήσεως αιγιαλού για τις αιτούμενες ανάγκες του ανωτέρω ιχθυογεννητικού σταθμού υπό την απαραίτητο προϋπόθεση ότι στην εκδοθησομένη απόφαση του Υπουργού των Οικονομικών παραχώρησης του δικαιώματος χρήσεως του αιγιαλού θα συμπεριληφθεί ρητή επιφύλαξη ότι "το Δημόσιο επιφυλάσσεται ρητώς παντός δικαιώματός του από την έκβαση της δίκης, στο πλαίσιο της οποίας εδημοσιεύθη η υπ' αριθ. 253/88 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου επί της από 10.2.1985 (εκθ. κατ. 35/83) αναγνωριστικής αγωγής κυριότητος της Ιεράς Μονής Τοπλού κατά του Δημοσίου, αφορώσης έκτασης
30.000 περίπου στρεμμάτων".

Β. Κατά την μέχρι σήμερα πάγια θέση της νομολογίας αντικείμενο μίσθωσης μπορεί να είναι και ακίνητο που δεν ανήκει στον εκμισθωτή (ΑΠ 14/86 ΕλΔ 27/936, ΑΠ 32/81 ΕπΔΜπρ 1/161, ΑΠ 398/78 ΝοΒ 27/180, ΑΠ 813/78 ΝοΒ 27/736, ΕφΑθ 7710/90 ΕΔΠ 1990/221, ΕφΠειρ 964/80 ΕλΔ 23/626, Χ. Παπαδάκης: Αγωγές απόδοσης μισθίου,
1990, αριθ. 13) (βλ. Κάτρας, ειδικές μισθώσεις σελ. 27).
Προκειμένου όμως περί ακινήτων, που ανήκουν στο Δημόσιο έχει κριθεί από την νομολογία ότι η εκμίσθωση ακινήτων του Δημοσίου από άλλον είναι άκυρη. Η εγκυρότης αυτή είναι απόλυτη ως εκ του αυστηρού χαρακτήρος των διατάξεων που διέπουν τις μισθώσεις του ακινήτου του Δημοσίου (Βλ.Ε. Δωρή, τα Δημόσια
Κτήματα, ΤΑ' σελ. 81). Η άποψη αυτή πρέπει να θεωρηθεί σωστή ενόψει του ότι τιμωρείται ποινικά και εκείνος που εκμισθώνει ή παραχωρεί τη χρήση τέτοιου κτήματος με ορισμένες προϋποθέσεις (άρθρ. 23 παρ. 3 ΑΝ 1539/1938), ότι η απαγόρευση νομής περιλαμβάνει οποιοδήποτε κάτοχο, ο οποίος και είναι υποχρεωμένος να πληρώνει αποζημίωση για τη χρήση του πράγματος (άρθρ. 115 Δ/τος 11/12.11.1929 "περί διοίκησης δημοσίων κτημάτων", όπως τροποπ. μεταγενέστερα), καταστάσεις οπωσδήποτε ασυμβίβαστες με την εγκυρότητα της μίσθωσης που αλλιώς θα είχε άλλη λειτουργία (βλ. ΕΘ 28/56 ΕΕΝ 23/409, ΕΑ 211/66 ΝοΒ 14/142, ΕΑ 1548/85 Δ-νη 26/710 (715) ΑΠ 242/50 ΕΕΝ ΙΖ/495, πρβλ. Τούση ΕμπρΔ (1966), ΑΠ 259/72 ΝοΒ 20/1017, ΝΣΚ 961/74 Χ. Παπαδάκη, αγωγές απόδοσης μισθίου σελ. 38 παρ. 14). Με βάση λοιπόν, την ισχύουσα ειδική νομοθεσία εξαιρετικώς προκειμένου
για ακίνητα, που ανήκουν στο Δημόσιο (Αρθρ. 2 παρ. 1, 23 παρ. 3 ΑΝ 1539/38 "περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων") και της φύσεως της ακυρότητος ως απολύτου σε περίπτωση εκμισθώσεως δημοσίου κτήματος παρά μη δικαιουμένου συνάγεται ότι το Δημόσιο δύναται να επικαλεσθεί την ακυρότητα αυτή και έναντι του καλής πίστεως μισθωτού χωρίς τις προϋποθέσεις του μη ισχύοντος έναντι του Δημοσίου του άρθρ. 14 παρ. 1 ΠΔ 34/95.
Επομένως σε περίπτωση, που με την εκδοθησομένη απόφαση του Εφετείου Κρήτης δικαιωθεί το δημόσιο στον πιο πάνω δικαστικό αγώνα, δεν θα δεσμεύεται από την ανωτέρω μίσθωση μεταξύ της Ιεράς Μονής Τοπλού και της ΑΤΕΕ "Ιχθυοκαλλιέργειες Κρήτης", διότι η εκμίσθωση δημοσίου κτήματος παρά τρίτου και όχι του Δημοσίου είναι απολύτως άκυρος έναντι του Δημοσίου.

IV. Οθεν, στο τεθέν ερώτημα προσήκει η απάντηση ότι:

Α. Συντρέχει νόμιμη περίπτωση παραχώρησης στις "ιχθυοκαλλιέργειες Κρήτης ΑΤΕΕ", του δικαιώματος χρήσεως αιγιαλού για τις αιτούμενες ανάγκες του ανωτέρω ιχθυογεννητικού σταθμού υπό την απαραίτητο προϋπόθεση ότι στην εκδοθησομένη απόφαση του Υπουργού των Οικονομικών παραχώρησης του δικαιώματος χρήσεως του
αιγιαλού θα συμπεριληφθεί ρητή επιφύλαξη ότι "το Δημόσιο επιφυλλάσσεται ρητώς παντός δικαιώματός του από την έκβαση της δίκης, στο πλαίσιο της οποίας εδημοσιεύθη η υπ' αριθ. 253/88 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου επί της από 10.2.1985 (εκθ. κατ. 35/83) αναγνωριστικής αγωγής κυριότητος της Ιεράς
Μονής Τοπλού κατά του Δημοσίου, αφορώσης έκτασης 30.000 περίπου στρεμμάτων".

Β. Σε περίπτωση, που με την εκδοθησομένη απόφαση του Εφετείου Κρήτης δικαιωθεί το δημόσιο στον πιο πάνω δικαστικό αγώνα, δεν θα δεσμεύεται από την ανωτέρω μίσθωση μεταξύ της Ιεράς Μονής Τοπλού και της ΑΤΕΕ "Ιχθυοκαλλιέργειες Κρήτης", διότι η εκμίσθωση δημοσίου κτήματος παρά τρίτου και όχι του Δημοσίου είναι
απολύτως άκυρος έναντι του Δημοσίου, μη ισχύοντος έναντι του Δημοσίου του άρθρου 14 παρ. 1 Π.Δ. 34/95.