ΠΟΛ.1156/6.6.1995 Υπολογισμός επιχειρηματικής αμοιβής σε μέλη, με κληρονομικό δικαίωμα,ομόρρυθμης εταιρίας

Αθήνα, 6 Ιουνίου 1995
Αριθμ. Πρωτ.: 1039052/708/Α0012

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Η.Π. 8.6.1995/Φ.Α.
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΓΕΝ. Δ/ΝΣΗ ΦΟΡΟΛ. & ΔΗΜ. ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ
ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ ΕΙΣΟΔΗΜΑΤΟΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄

ΠΟΛ 1156

ΘΕΜΑ: "Υπολογισμός επιχειρηματικής αμοιβής σε μέλη, με κληρονομικό δικαίωμα, ομόρρυθμης εταιρείας".

1039052/708/Α0012/ΠΟΛ.1156/6.6.1995

Σχετικά με το παραπάνω θέμα, σας πληροφορούμε ότι, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους με την 197/1995 γνωμοδότησή του έκανε δεκτά τα εξής:
α) Οι κληρονόμοι αποβιώσαντος εταίρου υποκαθίστανται αυτοδίκαια κληρονομικώ δικαιώματι στη θέση και την εταιρική μερίδα του και έχουν όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αποβιώσαντος εταίρου.
β) Οι κληρονόμοι αυτοί δικαιούνται επιχειρηματική αμοιβή, είτε είναι ενήλικοι, είτε είναι ανήλικοι, είτε αποδέχτηκαν την κληρονομιά "επ' ωφελεία απογραφής".
Τη γνωμοδότηση αυτή, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Υφυπουργό Οικονομικών, σας κοινοποιούμε κατωτέρω για την εφαρμογή της στις σχετικές περιπτώσεις.

Αρ. Γνωμ. 197/1995

Περίληψη Ερωτήματος:
α) Με ποιά ιδιότητα υπεισέρχονται στην εταιρία (ομόρρυθμη) οι κληρονόμοι αποθανόντος εταίρου στην περίπτωση που η εταιρία, βάσει όρου του καταστατικού, συνεχίζεται μετά το θάνατο ενός από τους εταίρους, μεταξύ των λοιπών εταίρων και των κληρονόμων του αποθανόντος εταίρου,
β) εάν δικαιούνται οι κληρονόμοι επιχειρηματικής αμοιβής, είτε αυτοί είναι ενήλικοι, είτε ανήλικοι, είτε απεδέχθησαν την κληρονομία επ' ωφελεία απογραφής.

1. Σύμφωνα με τις διατάξεις της περίπτ. γ' της παραγράφου 1 του άρθρου 16α του ν.δ.3323/55, όπως τέθηκε με το άρθρο 7 παρ. 3, εδ. γ' Ν.2065/92, από τα κέρδη των ομόρρυθμων και ετερόρρυθμων εταιριών αφαιρείται επιχειρηματική αμοιβή για μέχρι τρεις ομόρρυθμους εταίρους φυσικά πρόσωπα με τα μεγαλύτερα ποσοστά
συμμετοχής.

2. Με τις διατάξεις του άρθρου 773 Α.Κ. οι οποίες εφαρμόζονται και στις προσωπικές εμπορικές εταιρίες (ομόρρυθμη και ετερόρρυθμη), ορίζεται ότι η εταιρία λύεται με το θάνατο ενός από τους εταίρους. Είναι δυνατό όμως να συμφωνηθεί η συνέχιση της εταιρίας είτε μεταξύ των υπολοίπων εταίρων, είτε μεταξύ τούτων και των κληρονόμων του θανόντος. Το κύρος της συμφωνίας δεν παραβλάπτεται από την ανηλικότητα των κληρονόμων.
Στην περίπτωση που η εταιρική σύμβαση προβλέπει ότι η εταιρία θα συνεχίζεται μεταξύ των κληρονόμων αποθανόντος εταίρου και των λοιπών εταίρων, οι κληρονόμοι υποκαθίστανται αυτοδίκαια στη θέση και την εταιρική μερίδα του αποβιώσαντος. Η συνέχιση της εταιρίας συνδέεται με την κληρονομική διαδοχή, βάσει της οποίας και υπεισέρχονται οι κληρονόμοι στη θέση του αποβιώσαντος, δεν εισέρχονται οι κληρονόμοι στην εταιρία βάσει της συμφωνίας συνεχίσεως αυτής που απλώς τη δεσμεύει, αποτελεί δηλαδή "βάρος" γι' αυτούς, αλλά εισέρχονται jure hereditazio (Γεωργιάδης - Σταθόπουλος Α.Κ. και άρθρο 773).
Κατά την ορθότερη άποψη και εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, δεν περιέρχεται στους κληρονόμους και η διαχειριστική εξουσία που είχε ανατεθεί στον αποβιώσαντα εταίρο.

3. Εφόσον με το θάνατο του εταίρου ο κληρονόμος υποκαθίσταται στη θέση του αποβιώσαντος, δηλαδή εισέρχεται στην εταιρία υπό εταιρική ιδιότητα δικαιούται επιχειρηματικής αμοιβής, διότι η αμοιβή αυτή δεν συνδέεται με την επιχειρηματική δράση του κληρονόμου αλλά με τα ποσοστά συμμετοχής του αποθανόντος τα οποία κληρονομεί.
Ζήτημα τίθεται αν ο κληρονόμος είναι ανήλικος. Η συμμετοχή στην ομόρρυθμη εταιρία προσδίδει στους ομορρύθμους εταίρους την εμπορική ιδιότητα, η οποία απαιτεί ικανότητα να είναι κανείς έμπορος. Σε περίπτωση που οι προϋποθέσεις αυτές λείπουν στον ανήλικο κληρονόμο ετέθη το ζήτημα αν η συμφωνία συνέχισης της εταιρίας είναι έγκυρη.
Επ' αυτού υποστηρίχθηκαν διάφορες απόψεις (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλο υπό το άρ. 773 παρ. 7-14), Λεβάντη "Δικ. των Εμ." παρ. 18 σελ. 125).

α. Μία άποψη, διατυπωθείσα από τον Τσιριντάνη υποστηρίζει ότι ο ανήλικος θα ευθύνεται περιορισμένα δηλ. ως ετερόρρυθμος. Αυτό σημαίνει, κατ' αποτέλεσμα, μετατροπή της ομόρρυθμης εταιρίας σε ετερόρρυθμη μεταβολή δηλ. του τύπου της εταιρίας παρά τη θέληση των εταίρων ανεξαρτήτως του ότι δεν ευρίσκει η άποψη αυτή κάποιο νομικό έρεισμα.

β. Μία άλλη άποψη, υποστηριχθείσα από τους Τριανταφυλλόπουλο-Μαριδάκη, δέχεται ότι δεν υπεισέρχεται στη θέση του αποβιώσαντος εταίρου ο κληρονόμος αλλά η κληρονομία ως "οιονεί νομικό πρόσωπο" που είναι φορέας της εταιρικής συμμετοχής και ευθύνεται μέχρι του ενεργητικού της. Η άποψη όμως αυτή είναι αντίθετη με τους κανόνες της κληρονομικής διαδοχής και με την ΑΚ 773 παρ. 2.

γ. Τρίτη άποψη δέχεται ως έγκυρη τη συμφωνία συνεχίσεως μόνο υπό την προϋπόθεση ότι ο ανήλικος έχει συμπληρώσει το 18 έτος της ηλικίας του, οπότε και μπορεί να τηρήσει τις διατυπώσεις των εμπ. Ν.2 και 3. (Καραβάς 6.522 επ αντίκρουση της γνώμης αυτής από τον Φραγκίστα, Ε.Εμπ.Δ ΙΗ 150-151).

δ. Ορθότερη και σύμφωνη με το άρθρο 773 παρ. 2 Α.Κ. είναι η άποψη εκείνη που δέχεται ότι η εταιρία συνεχίζεται παρά την ανηλικότητα του κληρονόμου και ότι ο ανήλικος υπεισέρχεται στην εταιρική σχέση jura nereditazio, χωρίς καμία άλλη διατύπωση απαιτουμένη από την εμπορική μας νομοθεσία.
Εχει επομένως όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αποβιώσαντος εταίρου.
Ετσι κατά την τελευταία άποψη οι ανήλικοι κληρονόμοι δικαιούνται επιχειρηματικής αμοιβής, θα εκπροσωπούνται όμως από τον επίτροπο σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστ. Κώδικα.

4. Αν και η κληρονομία από της δηλώσεως περί αποδοχής επ' ωφελεία απογραφής αποχωρίζεται αυτοδικαίως της περιουσίας του κληρονόμου (Separatio bonorum) και αποτελεί χωριστή ομάδα, ο κληρονόμος εξακολουθεί να είναι καθολικός διάδοχος του αποβιώσαντος, κύριος των κληρονομιαίων και δικαιούχος εν γένει των δικαιωμάτων της κληρονομίας. Συνεπώς και στην περίπτωση που οι κληρονόμοι αποδέχθηκαν επ' ωφελεία απογραφής δικαιούνται επιχειρηματικής αμοιβής.
Εν όψει των ανωτέρω το Δ' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους έχει τη γνώμη ότι:

1. Οι κληρονόμοι αποβιώσαντος εταίρου υποκαθίστανται αυτοδίκαια κληρονομικώ δικαιώματι στη θέση και την εταιρική μερίδα του. Εχουν έτσι όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αποβιώσαντος εταίρου.

2. Οι κληρονόμοι ενόψει των αμέσως ανωτέρω υπό στοιχεία 1 αναφερομένων δικαιούνται επιχειρηματικής αμοιβής, είτε είναι ενήλικοι, είτε είναι ανήλικοι, είτε αποδέχθησαν την κληρονομία επ' ωφελεία απογραφής.