ΠΟΛ.1028/20.1.1995 Κοινοποίηση γνωμοδότησης

Αθήνα, 20 Ιανουαρίου 1995
Αριθμ. Πρωτ. 1014743/42/Β0013

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ
Φ./ΓΙΑΣ & Δ.Π.
ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ (13η)
ΤΜΗΜΑ: Β΄

ΠΟΛ 1028

ΘΕΜΑ: Κοινοποίηση γνωμοδότησης.

1014743/42/Β0013/ΠΟΛ. 1028/20.1.1995

Σας κοινοποιούμε την αριθ. 416/94 γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους η οποία έγινε αποδεκτή από τον Υπουργό Οικονομικών και παρακαλούμε για την εφαρμογή της.

Με την γνωμοδότηση αυτή έγινε δεκτό ότι εξαιρετικοί λόγοι, για την ακυρότητα του συνταγέντος συμβολαίου ώστε να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 16 παρ. 4 του ν.1587/1950 είναι οι προβλεπόμενοι από τον Αστικό Κωδικό και τις κείμενες εν γένει διατάξεις.
Στην περίπτωση μάλιστα αυτή όπως έχει κρίνει το Συμβούλιο Επικρατείας ο προϊστάμενος ΔΟΥ δεν δύναται να κρίνει παρεπιπτόντως το κύρος της ακύρωσης, είτε αυτή εχώρησε δικαστικώς είτε κατ' άλλην νόμιμο κατά τα ανωτέρω διαδικασία ως μη έχων εξουσία να ελέγξει περί του αν πράγματι συνέτρεχον οι προϋποθέσεις της ακυρότητας ή ακυρωσίας, της περί μεταβιβάσεως αρχικής σύμβασης (ΣτΕ 1541/80).

Αρ. Γνωμ. 416/1994
Περίληψη ερωτήματος: Αν, η δια συμβολαίου ακύρωση αρχικής συμβάσεως μεταβιβάσεως ακινήτου, επί τω λόγω ότι η Γενική Συνέλευση της υπό εκκαθάριση τελούσης πωλήτριας ανωνύμου εταιρίας, που εξέλεξε τους εκπροσωπήσαντες αυτήν κατά την υπογραφή του συμβολαίου εκκαθαριστές δεν ήταν νόμιμη, διότι η πρόσκληση για τη σύγκλησή της, δεν δημοσιεύθηκε νομίμως, απαλλάσσεται του φόρου μεταβιβάσεως, ως υπαγόμενη στις διατάξεις του άρθρου 16 παρ. 4 του Ν.1587/1950.
Από το ως άνω έγγραφο της Δ/νσεως Φορολογίας του Υπ. Οικ/κών και τα συνοδεύοντα τούτο λοιπά στοιχεία προκύπτουν τα εξής:
Με το υπ' αριθμ. 21792/1990 συμβόλαιο της Συμβ/φου Καλλιθέας Αττικής Αριστειδούλας Μεταξά-Χατζάκη, μεταβιβάστηκε αγρόκτημα εκτάσεως 20 περίπου στρεμμάτων, κείμενο στη θέση "ΚΑΝΤΖΑ" της περιφερείας Κοινότητος Παλλήνης Αττικής, ιδιοκτησίας της υπό εκκαθάριση τελούσας ανων. εταιρίας υπό την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΓΑΙΑΝΘΡΑΚΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΜΙΧΑΛΙΝΟΣ" προς τους Νικόλαος Στασινόπουλο και Ευάγγελο Στασινόπουλο.
Οτι κατά την υπογραφή του ως άνω συμβολαίου, η πωλήτρια ανώνυμη εταιρία εκπροσωπήθηκε από τους δύο εκκαθαριστές της, οι οποίοι είχαν ορισθεί με απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως των μετόχων της, εκπροσωπούντων το 89,095% του καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου, κατά τη συνεδρίαση της 1.10.1990.
Αντίγραφο των πρακτικών της ως ανω συνελεύσεως, όπως προκύπτει από την από 16.2.1994 βεβαίωση της αρμοδίας υπηρεσίας υποβλήθηκε στη Δ/νση Εμπορίου της Νομαρχίας Πειραιώς στις 3.7.1992 και καταχωρήθηκε στη συνέχεια στα οικεία μητρώα Α.Ε. στις 23.9.1992 (προηγούμενη απλή αποστολή της ανακοίνωσης των πρακτικών της Γ.Σ. προς την Δ/νση Εμπορίου, και όχι αντίγραφο των πρακτικών μη συνοδευόμενη μάλιστα εξ ουδενός εκ των απαραιτήτων για την καταχώρηση στο οικείο τεύχος της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως στοιχείων: Πρακτικό Δ.Σ. στοιχεία εκκαθαριστών, εφημερίδες, παράβολο κ.λπ. κρίθηκε ως ατελής και με το υπ' αριθμ.
368982/1.11.1990 έγγραφο της Νομαρχίας Πειραιώς ζητήθηκε η υποβολή μεθ' όλων των αναγκαίων στοιχείων).

Οτι ακολούθως οι παραπάνω συμβαλλόμενοι επειδή ανέκυψαν αμφισβητήσεις μεταξύ των μετόχων της Α.Ε. ως προς το νομότυπο της γενόμενης μεταβιβάσεως υπέβαλλαν στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Παλλήνης την από 17-12-1993 αρνητική δήλωση Φ.Μ.Α. με σκοπό τη σύνταξη ακυρωτικής πράξης του αρχικού μεταβιβαστικού συμβολαίου, το οποίο κατά τους ισχυρισμούς των ήτο άκυρο, διότι η Γενική Συνέλευση που εξέλεξε τους δύο εκκαθαριστές που εξεπροσώπησαν την πωλήτρια ανώνυμη εταιρία κατά την υπογραφή του, δεν είχε συνέλθει νομίμως, καθότι η πρόσκληση για τη σύγκλησή της δεν δημοσιεύθηκε στο οικείο Φ.Ε.Κ. και σε μία εισέτι εφημερίδα της έδρας της εταιρίας κατά παράβαση του άρθρου 26 του Ν. 2190/1920.
Η αρμόδια Δ.Ο.Υ. αμφισβήτησε τη συνδρομή εν προκειμένω των προϋποθέσεων του άρθρου 16 παρ. 4 του Ν. 1587/50, επί τω λόγω ότι η οικεία δήλωση δεν συνοδεύετο υπό ακυρωτικής δικαστικής αποφάσεως ή υπό ετέρου στοιχείου εκ του οποίου να προκύπτει ακυρότης του αρχικού συμβολαίου.

Μετά ταύτα υπεβλήθη το εν αρχή ερώτημα επί του οποίου εξεδόθη η υπ' αριθμ. 148/94 ομόφωνη γνωμοδότηση του Δ' Τμήματος Ν.Σ.Κ.
Ακολούθως οι παραπάνω αγοραστές, εν αναμονή της απαντήσεως στο υποβληθέν ερώτημα και προς διατήρηση της διετούς αποκλειστικής προθεσμίας του άρθρου 35α του Ν. 2190/1920, ήγειραν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών την από 26.6.1994 αγωγή διώκοντες την αναγνώριση της ακυρότητας του αρχικού
μεταβιβαστικού συμβολαίου.
Επί της αγωγής ταύτης εξεδόθη κατά συνομολόγηση η υπ' αριθμ. 7651/94 απόφαση του ιδίου δικαστηρίου αναγνωρίζουσα την ακυρότητα του αρχικού μεταβιβαστικού συμβολαίου.

Επί του άνω ερωτήματος η Ολομέλεια του Ν.Σ.Κράτους εγνωμοδότησε ως ακολούθως:

1. Το άρθρο 1 του Α.Ν. 1521/1950, ο οποίος κυρώθηκε με το Ν.1587/1950 ορίζει ότι για κάθε μεταβίβαση ακινήτου κ.λ.π. από επαχθή αιτία επιβάλλεται φόρος επί της αγοραίας αξίας του κατά την ημέρα της μεταβιβάσεως, το δε άρθρο 16 παρ. 4 του ιδίου νόμου όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 47 παρ. 1 του Ν.542/1977 (ΦΕΚ 41)
ορίζει ότι: "Εάν εντός τεσσάρων ετών από της καταρτίσεως του οριστικού συμβολαίου μεταβιβάσεως ακυρωθεί τούτο ένεκεν ελαττώματος αφορώντος εις τας νομικάς σχέσεις του πωλητού προς το ακίνητον ή ένεκεν (άλλων) εξαιρετικών λόγων, δεν επιβάλλεται φόρος μεταβιβάσεως δια την ακύρωσιν ο δε επί της αρχικής μεταβιβάσεως φόρος περιορίζεται εις το ήμισυ του αναλογούντος τοιούτου επί της αγοραίας αξίας του ακινήτου.
Τυχόν επί πλέον καταβληθείς ή βεβαιωθείς φόρος επιστρέφεται.

ΙΙ. Εξάλλου κατά το άρθρο 26 του Ν. 2190/1920 όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 25 του Π.Δ. 409/86 η πρόσκληση για τη σύγκληση της Γενικής Συνελεύσεως δημοσιεύεται:
α) στο τεύχος Αν.Ετ.ΕΠΕ της εφημερίδος της Κυβερνήσεως και σε μία ημερήσια πολιτική εφημερίδα που εκδίδεται στην Αθήνα και γ) σε μια οικονομική εφημερίδα.
Σύμφωνα δε με το άρθρο 35α του ιδίου νόμου "1. Οι αποφάσεις της Γενικής Συνελεύσεως είναι άκυροι και όταν α) ελήφθησαν κατά παράβαση των περί συγκροτήσεως των γενικών συνελεύσεων ή των περί απαρτίας και πλειοψηφίας διατάξεων.
β) ..........

2. Ακυρότης των αποφάσεων της Γενικής Συνελεύσεως δι' οιονδήποτε λόγον δεν δύναται να αντιταχθεί μετά πάροδον διετίας από της υποβολής εις το Υπουργείο Εμπορίου του αντιγράφου των πρακτικών της Γ.Σ., καθ' ήν ελήφθη η απόφαση.

ΙΙΙ. Κατά την έννοιαν της ως άνω διατάξεως του άρθρου 16 παρ. 4 του Α.Ν. 1521/1950, όπως κατά τα ανωτέρω αντικαταστάθηκε, η οποία προβλέπει την υπό τους εν αυτή όρους, απαλλαγήν της ακυρώσεως οριστικού συμβολαίου μεταβιβάσεως και την επιστροφήν του ημίσεος του δια την κατάρτιση του ακυρουμένου συμβολαίου
καταβληθέντος φόρου, συνάγεται ότι εάν εντός τεσσάρων ετών από της καταρτίσεως του οριστικού συμβολαίου μεταβιβάσεως ακινήτου, αναγνωρισθεί η ακυρότης της συμβάσεως ή ακυρωθεί αυτή δικαστικώς ή κατ' άλλην νόμιμον διαδικασίαν, όπως είναι και η δια συμβολαιογραφικού εγγράφου σύναψις συμβάσεως μεταξύ των αρχικώς
συμπληρωθέντων περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας ή ακυρώσεως της αρχικής συμβάσεως μεταβιβάσεως δια κάποιους από τους υπό του Αστικού Κώδικος και τις κείμενες εν γένει διατάξεις προβλεπόμενους λόγους ακυρότητος ή ακυρώσεως των συμβάσεων, εκτός της υποχρεώσεως του Δημοσίου προς επιστροφήν του ημίσεος του δια την κατάρτιση του ακυρουμένου συμβολαίου καταβληθέντος φόρου, δεν καταβάλλεται υπό των συμβαλλόμενων φόρος μεταβιβάσεως δια την ακύρωση του συμβολαίου τούτου, η οποία απαλλάσσεται του εν λόγω φόρου (ΣτΕ 1541/80, 2182/81, 4829/83, 3495/86).
Στην περίπτωση μάλιστα αυτή, όπως έχει κρίνει το Συμβούλιο της Επικρατείας ο αρμόδιος έφορος δεν δύναται να κρίνει παρεπιμπτόντως το κύρος της, ακυρώσεως, είτε αυτή εχώρησε δικαστικώς είτε κατ' άλλην νόμιμον, κατά τα ανωτέρω διαδικασίαν, ως μη έχων εξουσίαν να ελέγξει περί του αν πράγματι συνέτρεχον οι προϋποθέσεις της ακυρότητας ή ακυρωσίας της περί μεταβιβάσεως αρχικής συμβάσεως (Σ.τ.Ε. 1541/80).


VI. Το άρθρο 35α παρ. 1α του Ν. 2190/1920 προβλέπει ακυρότητα συνεπεία τυπικών ελαττωμάτων, ήτοι για λόγους που ανάγονται στη διαδικασία λήψεως της αποφάσεως και ειδικότερα για παράβαση των σχετικών περί συγκροτήσεως, απαρτίας και πλειοψηφίας διατάξεων (του νόμου μη διακρίνοντο νοούνται διατάξεις τόσο του
νόμου τούτου όσο και του καταστατικού, Β. Γεωργακόπουλο σελ. 337).
Μεταξύ όμως των απαριθμουμένων ελαττωμάτων, τα οποία καθιστούν αυτοδικαίως άκυρη την ληφθείσα απόφαση δεν περιλαμβάνει και παραβάσεις των περί συγκλήσεως διατάξεων του νόμου ή του καταστατικού. Αντιθέτως μάλιστα σχετική διάταξη έχει περιληφθεί στο άρθρο. 35γ. παρ. 1α' ομιλούντος περί ακυρωσίας. Εν τούτοις όμως γίνεται ομόφωνα δεκτό, ότι άκυρη είναι η απόφαση της γενικής συνελεύσεως των μετόχων ανώνυμης εταιρίας και όταν δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις του ν. 2190/1920 που επιβάλλουν ορισμένες διατυπώσεις (δημοσιότητος) για την σύγκληση της γενικής συνελεύσεως. (β. Κιντή Ακυρότης και ακυρωσία των αποφάσεων της γενικής συνελεύσεως της ανώνυμης εταιρίας εκδ. β' 1987 σελ. 55. Πασσιά το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας Τομ. β' 1969 παρ. 461 6.388 Ν. Ρόκα. Εμπορικές εταιρίες εκδ. γ' 1989 σελ. 137-138, Αργυριάδη-Μηνούδη, Νομική φύσις και ελαττωματική σύγκλησις της γενικής συνελεύσεως, Αρμ. 1980, 723). Στις διατυπώσεις σύγκλησης ανάγεται και η εμπρόθεσμη δημοσίευση της σχετικής προσκλήσεως σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρ. 26 ν.2190/1920. Δεδομένου ότι σκοπός των διατάξεων που επιβάλλουν διατυπώσεις για τη σύγκληση της γενικής συνελεύσεως είναι η εξασφάλιση της δυνατότητος συμμετοχής σε όλους τους μετόχους, γίνεται δεκτό από
τη θεωρία και νομολογία ότι η ελαττωματική σύγκληση θεραπεύεται, αν παραστεί στη γενική συνέλευση το σύνολο των μετόχων (καθολική γενική συνέλευση βλ. Ν. Ρόκα, 6.128 σημ. όπου και σύμφωνα νομολογία, γνωμ. Απ. Γεωργιάδη - Θ. Λιακοπούλου (Εμ.Δ. 1991 σελ. 541). Ο κανόνας αυτός διατυπώνεται, άλλωστε στο άρθρο 10 πρ. 4 ν.3190/1955 η ανάλογη εφαρμογή του οποίου και στην ανώνυμη εταιρία καλύπτει το ζήτημα.
Στην κρινόμενη εδώ γενική συνέλευση, η οποία φέρεται, κατά τους ισχυρισμούς των συμβαλλομένων, να μη συγκλήθηκε νόμιμα, δεν παρέστη το σύνολο των μετόχων και επομένως δεν μπορεί να γίνει λόγος για καθολικής γενική συνέλευση που θεραπεύει τη μη νομότυπη σύγκληση. Επομένως εφόσον ως προκύπτει από τα πρακτικά
συνεδριάσεως της 1-10-1990 η πρόσκληση για τη σύγκληση της γενικής συνελεύσεως δεν δημοσιεύθηκε νομίμως, υπάρχει λόγος ακυρότητος της αποφάσεως της 1-10-1990 με την οποία εξελέγησαν οι εκκαθαριστές που εκπροσώπησαν την εταιρεία κατά την σύναψη της μεταβιβαστικής ως άνω συμβάσεως και με την έννοια αυτή η πώληση του ακινήτου είναι άκυρη.


V. Οι άκυρες αποφάσεις της συνελεύσεως λογίζονται ως μη ληφθείσες με συνέπεια να καθίστανται άκυρες και όλες οι μεταγενέστερες αποφάσεις που στηρίζονται στην άκυρη ή δεν έχουν νόημα χωρίς αυτή.
Η ακυρότητα χωρεί αυτοδικαίως, χωρίς ν' απαιτείται η κήρυξή της από το δικαστήριο (Γεωργακόπουλος, το δίκαιον των εταιριών τομ. 2ος 1972, παρ. 43 σελ. 353, Πασσίας το δίκαιον... 1969, παρ. 462 σελ. 392, Ν. Ρόκας Εμπορικές Εταιρίες, 2α εκδ. παρ. 18 128, Ι. Μάρκου, αντιθέτως ο Κ. Ρόκας υποστηρίζει την άποψη ότι η ακυρότητα κηρύσσεται από το δικαστήριο κατ' ανάλογον εφαρμογήν της διατάξεως του άρθρου 15 ν. 3190/1955 και του άρθρου 101 Α.Κ. Πλήν όμως η αντίθετη αυτή άποψη αφορά περιπτώσεις προγενέστερες του β.δ. 174/63. Συνέπως αφού δεν υπήρχε τότε το άρθρο 35α, έπρεπε να εφαρμοσθεί αναλογικά κάποια άλλη διάταξη για την άκυρη απόφαση της γενικής συνελεύσεως Α.Ε.
Παρ' ότι η ακυρότητα χωρεί αυτοδικαίως - εν όψει εν τούτοις της περί ιάσεως διατάξεως του άρθρ. 35α παρ. 2 - κάθε θιγόμενος από αυτή που νομιμοποιείται, θα πρέπει να προβάλει την ακυρότητα μέσα στην αποκλειστική προθεσμία των δύο ετών, από της υποβολής των πρακτικών της Γ.Σ. στον Υπουργό Εμπορίου. Γίνεται παγίως
δεκτό (βλ. και τη διατύπωση του άρθρ. 35α παρ. 2 (ακυρότης.... δεν δύναται να αντιταχθεί), ότι η ακυρότητα προβάλλεται καθ' οιονδήποτε τρόπο, είτε επί δικαστηρίου (με αγωγή, ανταγωγή, ένσταση, αναγγελία σε πτώχευση κ.λπ.) είτε και εξωδίκως (Α.Π. 832/76 ΝοΒ 1977, 190 - Γνωμ. Ν.Σ.Κ. 354/71, άλλως Πασσιάς, 405-406 - Ν. Ρόκας Εμπορικαί Εταιρίαι 131).


VI. Εξάλλου ο ν. 2190/1920 για την προστασία των τρίτων θεσπίζει διετή αποσβεστική προθεσμία, εντός της οποίας μπορεί να προβληθεί η ακυρότητα της αποφάσεως της γενικής συνελεύσεως από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον (άρθρ. 35α παρ. 2 ν.2190/1920) το άρθρο τούτο προβλέπει ίαση της ακυρότητας - ορθότερα το μη αντιτάξιμο της ακυρότητας - εφ' όσον α) υπεβλήθη αντίγραφο του σχετικού πρακτικού της στο Υπουργείο Εμπορίου, βλ. και άρθρ. 26α παρ. 2 ν.2190, β) παρήλθαν έκτοτε δύο χρόνια και γ) δεν προεβλήθη εν τω μεταξύ η ακυρότητα. Η άπρακτη παρέλευση αυτής της προθεσμίας έχει ως συνέπεια της θεραπεία του ελαττώματος έναντι πάντων (βλ. Ν. Ρόκα 6.139-140 όπου κι σύμφωνη νομολογία).
Σύμφωνα με τα εκτεθέντα περιστατικά, η σχετική απόφαση της γενικής συνελεύσεως υποβλήθηκε συνόμως στη διοίκηση την 3.7.1992 και καταχωρήθηκε στο οικείο Μητρώο Α.Ε. την 23.9.92. Επομένως μη παρελθούσης εισέτι της ως άνω διετούς αποσβεστικής προθεσμίας η επίκλησις της ακυρότητος της αρχικής συμβάσεως μεταβιβάσεως και η κατ' ακολουθίαν ταύτης σύναψις ακυρωτικής πράξεως, γίνεται νομίμως.


VII. Εν όψει των ανωτέρω εκτεθέντων και δεδομένου ότι, όπως έχει παγίως κριθεί κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως του άρθρ. 16 παρ. 4, αναγνώριση ακυρότητας ή ακύρωση του συμβολαίου μεταβιβάσεως γενόμενη για κάποιον από τους λόγους που προβλέπονται από τον Αστικό Κώδικα και τις κείμενες εν γένει διατάξεις αποτελεί εν πάση περιπτώσει ακύρωση αυτού "ένεκεν (άλλου) εξαιρετικού λόγου", τέτοιο δε λόγο αποτελεί και η κατά τ' ανωτέρω έλλειψη εξουσίας και της κατά νόμον πληρεξουσιότητος των ως εκπροσώπων της πωλήτριας εταιρείας
συμβληθέντων, η ακύρωση του προαναφερθέντος μεταβιβαστικού συμβολαίου δεν υπόκειται σε φόρο μεταβιβάσεως (Σ.τ.Ε. 3652/90 ad HOC).

VIII. Εξάλλου το γεγονός της εκδόσεως μετά ταύτα και δικαστικής αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (7651/94) αναγνωριζούσης έστω κατά συνομολόγηση, την ακυρότητα του αρχικού μεταβιβαστικού συμβολαίου, εφόσον αυτή εξεδόθη εντός 4 ετών από της καταρτίσεως του συμβολαίου κρίνεται αφ' εαυτού ικανό να στηρίξει την προεκτεθείσα άποψη, χωρίς περαιτέρω έρευνα περί του αν πράγματι συνέτρεχον εν προκειμένω οι προϋποθέσεις της επικαλουμένης ακυρότητας.


ΙΧ. Συνεπώς στο τεθέν ως άνω ερώτημα καταφατική αρμόζει απάντηση.