ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΜΠΟΥΡΛΟΣ
Δικηγόρος Παρ' Αρείω Πάγω.
τ. εκδότης του περιοδικού «ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΙΚΑ».
&
ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΜΠΟΥΡΛΟΣ
Δικηγόρος
Μ.Δ.Ε. Εργατικού Δικαίου (ΕΚΠΑ)
Υπ. Advanced L.L.M. European Social Security (KU Leuven)
I. Εισαγωγικά
Στο πλαίσιο εκπληρώσεως της κοινωνικής, και προστατευτικής υπέρ του εργαζομένου, λειτουργίας της, η εργατική νομοθεσία προβλέπει ένα πλέγμα διατάξεων που επιρρίπτουν στον εργοδότη την υποχρέωση καταβολής του μισθού σε περιπτώσεις όπου δεν παρέχεται εργασία. Οι διατάξεις των άρθρων 657 και 658 ΑΚ, οι οποίες ρυθμίζουν την ανυπαίτια αδυναμία, εκ μέρους του μισθωτού, παροχής εργασίας συνιστούν αντιπροσωπευτικά παραδείγματα.
Αντίστοιχα, η κοινωνικοασφαλιστική νομοθεσία, οργανώνοντας ένα σύστημα αλληλοβοήθειας και αλληλεγγύης, αποβλέπει στην κοινωνική προστασία των ατόμων που υφίστανται τις δυσμενείς συνέπειες της επέλευσης (ασφαλιστικών – κοινωνικών) κινδύνων, με το να παρέχει, ανά περίπτωση, επαρκή αναπλήρωση απολεσθέντος εισοδήματος, κάλυψη συγκεκριμένων εξόδων, παροχές σε είδος κλπ. Χαρακτηριστικό τέτοιο κίνδυνο αποτελεί και η ασθένεια των εργαζομένων και των επαγγελματιών. Όταν δε ο κίνδυνος αυτός υλοποιείται, οι παθόντες, υπό τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, καθίστανται δικαιούχοι παροχών εις χρήμα (πχ. επιδότηση ασθένειας) ή εις είδος (πχ. υγειονομική ή φαρμακευτική περίθαλψη).
Η τρέχουσα πανδημία του κορωνοϊού COVID-19 έχει συγκλονίσει συθέμελα, σε παγκόσμιο όσο και σε εθνικό επίπεδο, την αγορά εργασίας.1 Οι εργαζόμενοι καλούνται να παρέχουν την εργασία τους σε ένα νέο, αβέβαιο, ρευστό και επισφαλές, από κοινωνική αλλά και υγειονομική άποψη, εργασιακό περιβάλλον. Οι πρωτόγνωρες αναφυόμενες καταστάσεις εγείρουν εύλογα ερωτήματα. Για να απαντηθούν δε αυτά, παραδοσιακοί θεσμοί της εργατικής, καθώς και της κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας πρέπει να θεωρηθούν υπό το πρίσμα της νέας πραγματικότητος.
Η παρούσα μελέτη αναφέρεται στην απασχόληση των μισθωτών που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες, άλλως σε ομάδες αυξημένου κινδύνου, εν μέσω της πανδημίας. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται αφ’ ενός μεν ότι η αποχή από τα καθήκοντά τους πρέπει να θεωρηθεί ως ανυπαίτια αδυναμία παροχής ένεκα σπουδαίου λόγου κατ’ άρθρο 657 ΑΚ, αφ’ ετέρου δε ότι η κοινωνικοασφαλιστική νομοθεσία πρέπει να ερμηνευθεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε να παρέχει κάλυψη σ’ αυτούς για το διάστημα που υφίστανται την απώλεια των εισοδημάτων τους. Περιλαμβάνονται δε και ορισμένες προτάσεις για την προσαρμογή της νομοθεσίας στις τρέχουσες και έκτακτες επιταγές.
ΙΙ. Η αποχή από την εργασία των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες για προληπτικούς υγειονομικούς λόγους εν μέσω πανδημίας, ως ανυπαίτια αδυναμία παροχής εργασίας ένεκα σπουδαίου λόγου.
Ο γενικός κανόνας που ισχύει στις αμφοτεροβαρείς ενοχικές σχέσεις προβλέπει την κοινή απαλλαγή των μερών από τις συμβατικές τους υποχρεώσεις σε περιπτώσεις που η παροχή του ενός συμβαλλομένου καθίσταται αδύνατη λόγω γεγονότος για το οποίο και δεν φέρει ευθύνη (άρθρο 380 ΑΚ). Η ειδικότερη διάταξη του άρθρου 657 ΑΚ εισάγει εξαίρεση από τον γενικό κανόνα και προβλέπει την υποχρέωση του εργοδότη να καταβάλει το μισθό, υπό προϋποθέσεις, καίτοι δεν παρέχεται εργασία, ως εξής: «Ο εργαζόμενος διατηρεί την αξίωσή του για το μισθό, εάν ύστερα από δεκαήμερη τουλάχιστον παροχή εργασίας εμποδίζεται να εργαστεί από σπουδαίο λόγο που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά του. Ο εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από το μισθό τα ποσά που εξαιτίας του εμποδίου καταβλήθηκαν στον εργαζόμενο από ασφάλιση υποχρεωτική κατά το νόμο».
Η υποχρέωση του εργοδότη είναι χρονικώς περιορισμένη, καθώς, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 658 ΑΚ, η αξίωση για το μισθό διατηρείται για χρονικό διάστημα μέχρι ενός μηνός εφ’ όσον το κώλυμα εμφανίσθηκε ένα έτος μετά την έναρξη της συμβάσεως εργασίας (και την έναρξη της παροχής εργασίας)2 και μέχρι ημίσεος μηνός εφ’ όσον το κώλυμα εμφανίσθηκε μετά από δεκαήμερη παροχή εργασίας αλλά πριν από τη συμπλήρωση ενός έτους απασχόλησης.
Όπως σημειώθηκε και ανωτέρω, γίνεται αντιληπτό ότι η εξαιρετική αυτή διάταξη προβλέπεται από κοινωνικούς λόγους που ανάγονται στην προστασία του μισθωτού ως ασθενέστερου μέρους της σύμβασης εργασίας. Ειδικότερα, σκοπός της διάταξης είναι να εξασφαλίσει στον εργαζόμενο,3 για ένα ορισμένο χρονικό διάστημα, το μισθό του, ήτοι το βασικό βιοποριστικό του μέσο, σε περιπτώσεις που αυτός έχει εμποδισθεί, από κάποιο αντικειμενικό ή υποκειμενικό, αλλά πάντως σπουδαίο, ανυπαίτιο κώλυμα να παρέχει την εργασία του.4 Ο εργοδότης φέρει, λοιπόν, το βάρος της κοινωνικής προστασίας του εργαζομένου στις περιπτώσεις ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής εργασίας, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις που κινούνται στο μεταίχμιο του εργατικού δικαίου και του δικαίου της κοινωνικής ασφάλισης και αναδεικνύουν την μεταξύ τους συγγένεια και παραπληρωματική λειτουργία.
Η υποχρέωση του εργοδότη προς καταβολή του μισθού τελεί υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Έτσι, λοιπόν, για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 657 ΑΚ, θα πρέπει: (α) να υφίσταται εμπόδιο («κώλυμα») για την παροχή της εργασίας, (β) το εμπόδιο αυτό να οφείλεται σε σπουδαίο λόγο, (γ) να μην υφίσταται υπαιτιότητα του εργαζομένου ως προς την γένεση/εμφάνιση του κωλύματος και (δ) να υφίσταται, κατ’ ελάχιστο, δεκαήμερη λειτουργία της σύμβασης εργασίας (και αντίστοιχη πραγματική παροχή εργασίας).5 ,6
Κώλυμα εργασίας θεωρείται κάθε πραγματικό γεγονός που αποτελεί εμπόδιο στο να προσφέρει ο εργαζόμενος την εργασία του. Σπουδαίος λόγος θεωρείται κάθε λόγος που δικαιολογεί, κατά τις επιταγές της καλής πίστης, τη μη παροχή εργασίας. Σύμφωνα με την θεωρία,7 η διάταξη του άρθρου 657 ΑΚ πρέπει να θεωρηθεί ως καλύπτουσα τόσο υποκειμενικά κωλύματα, που αφορούν δηλαδή το πρόσωπο του εργαζόμενου, όσο και αντικειμενικά («ουδέτερα») κωλύματα, που βρίσκονται εκτός της προσωπικής σφαίρας του και αφορούν έναν ευρύτερο αριθμό ανθρώπων – εργαζομένων. Ίσως η πιο κλασική περίπτωση ανυπαιτίου κωλύματος παροχής εργασίας κατ’ άρθρο 657 ΑΚ είναι η ασθένεια του μισθωτού.8
Κατά την ορθότερη άποψη που έχει υποστηριχθεί στην θεωρία,9 αλλά και στη νομολογία,10 κώλυμα που οφείλεται σε σπουδαίο λόγο μπορεί να υφίσταται και σε περιπτώσεις που η παροχή της εργασίας δεν είναι μεν αντικειμενικά αδύνατη, η προσφορά, ωστόσο, αυτής συνεπάγεται ιδιαίτερες δυσχέρειες ή επαχθείς συνέπειες για το μισθωτό. Έτσι, τα πραγματικά περιστατικά που δικαιολογούν την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 657 ΑΚ δεν είναι αναγκαίο να έχουν τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα γεγονότων «ανωτέρας βίας», αλλά αρκεί να καθιστούν αδύνατη ή ιδιαίτερα δυσχερή την παροχή εργασίας, υπό το πρίσμα των ειδικών συνθηκών που συνοδεύουν την εκάστοτε περίπτωση.11
Απαραίτητη, όμως, προϋπόθεση για την εφαρμογή της διατάξεως είναι η έλλειψη υπαιτιότητας (δηλαδή δόλου ή αμέλειας)12 του εργαζόμενου ως προς την γένεση ή εμφάνιση του σπουδαίου λόγου που εμποδίζει τον εργαζόμενο να παρέχει την εργασία του.
Κατόπιν τούτων, δέον όπως λαμβάνει χώρα μια συνολική συνεκτίμηση των ειδικών συνθηκών της εκάστοτε περιπτώσεως, και δη του κωλύματος, του σπουδαίου λόγου και της έλλειψης υπαιτιότητας, υπό το πρίσμα των προσταγών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, ώστε να ελέγχεται κατά πόσον η αποχή του εργαζομένου είναι ή όχι δικαιολογημένη.13
Στο σημείο αυτό, ας επανέλθουμε στην περίπτωση των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες, άλλως ομάδες αυξημένου κινδύνου για την εμφάνιση σοβαρής νόσου ή επιπλοκών. Ας σημειωθεί ότι δεν έχει αποσαφηνισθεί νομοθετικά, κατά τρόπο ξεκάθαρο, ποιες περιπτώσεις ανήκουν στις ευπαθείς ομάδες. Στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, σύμφωνα με το άρθρο 25 της από 14-3-2020 Πράξεως Νομοθετικού Περιεχομένου (ΦΕΚ Α’ 64/14-03-2020) σε συνδυασμό με την υπ’ αριθμ. πρωτ. ΔΙΔΑΔ/Φ.64/315/οικ.8030/18.3.2020 ΚΥΑ (ΦΕΚ Β’ 928/18-03-2020), στις ευπαθείς ομάδες ανήκουν:
(α) τα άτομα με βαριά καρδιοπάθεια,
(β) τα άτομα με βαριά πνευμονοπάθεια,
(γ) τα άτομα με αρρύθμιστο σακχαρώδη διαβήτη,
(δ) οι καρκινοπαθείς υπό ενεργό χημειοθεραπεία ή ακτινοθεραπεία ή ανοσοθεραπεία και
(ε) οι μεταμοσχευμένοι ασθενείς υπό ενεργό ανοσοκαταστολή που λαμβάνουν δύο ή περισσότερα φάρμακα. Στην αποφ. ΔΙΔΑΔ/Φ. 64 /341/9188/11.5.2020 (ΦΕΚ 1800/Β/11.5.2020) (κατήργησε την προηγουμένη), καθώς και στην νεώτερη ΔΙΔΑΔ Φ. 64/346/9011/14.5.2020 (ΦΕΚ1856/Β) - καταργήθηκε η δεύτερη ΔΙΔΑΔ/464/9188, αναφέρονται και άλλες περιπτώσεις (άτομα άνω των 65 ετών, με αρτηριακή υπέρταση ανθεκτική, χρόνια αναπνευστικά νοσήματα, χρόνια καρδιαγγειακά νοσήματα, χρόνια νεφρική ανεπάρκεια τελικού σταδίου, γυναίκες που κυοφορούν κ.ά. Όσον αφορά στον ιδιωτικό τομέα, η υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ.12339/404/12-03-020 Εγκύκλιος του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων παραπέμπει για τον ορισμό των ευπαθών ομάδων στις εκάστοτε οδηγίες του Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (Ε.Ο.Δ.Υ.).14 Θα μπορούσε, ενδεχομένως, να δεχθεί κανείς για τον ιδιωτικό τομέα μια αναλογική εφαρμογή των ισχυόντων στο δημόσιο. Ωστόσο, ορθότερο θα ήταν να γίνεται μια ad hoc εκτίμηση της ειδικής πάθησης, καθώς και της κλινικής κατάστασης, του κάθε εργαζομένου, καθώς η περιοριστική απαρίθμηση, όπως συμβαίνει στο δημόσιο, μπορεί να οδηγήσει σε ανεπιεικείς καταστάσεις.15
Λαμβάνοντας υπόψη την προεκτεθείσα ανάλυση, ευχερώς συμπεραίνει κανείς ότι η αποχή των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες από τα καθήκοντά τους για προληπτικούς (υγειονομικούς) λόγους, σαφώς υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 657 ΑΚ. Κατ’ αρχάς, έχει ήδη αποδειχθεί, από πλήθος σχετικών επιστημονικών μελετών, ότι η νόσηση από COVID-19 σε έδαφος χρόνιου υποκείμενου νοσήματος αυξάνει κατακόρυφα την θνητότητα της νόσου. Επομένως, το πραγματικό γεγονός αυτό εύλογα εμποδίζει έναν εργαζόμενο, μεσούσης της εξάρσεως της πανδημίας, να προσέλθει στον τόπο εργασίας για να παρέχει την εργασία του. Αποτελεί δε σπουδαίο λόγο διότι αφορά στο συνταγματικώς προστατευόμενο έννομο αγαθό της προσωπικής υγείας του εργαζομένου, η οποία και δύναται να τεθεί σε άμεση διακινδύνευση με την προσέλευση στον χώρο εργασίας. Δικαιολογείται δε η αποχή από την εργασία, δεδομένου ότι, κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, δεν μπορεί να αξιωθεί από το μισθωτό η παροχή εργασίας υπό συνθήκες επιβλαβείς για την ατομική του υγεία.16 Τέλος, καθίσταται σαφές ότι η πάθηση από χρόνιο υποκείμενο νόσημα επ’ ουδενί μπορεί να θεωρηθεί ότι οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργαζομένου. Ως εκ τούτου, και κατόπιν γενικής αξιολογήσεως όλων των συνθηκών, καταλήγουμε ότι η αποχή των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες από την εργασία τους για προληπτικούς υγειονομικούς λόγους συνιστά ανυπαίτια αδυναμία εργασίας ένεκα σπουδαίου λόγου, σύμφωνα με τη ρύθμιση του άρθρου 657 ΑΚ. Στο πνεύμα δε αυτό, και η ως άνω μνημονευθείσα υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 12339/404/12-03-020 Εγκύκλιος του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων προβλέπει ότι ο εργοδότης, αφ’ ης στιγμής περιέλθει σε γνώση του το γεγονός ότι ο εργαζόμενος ανήκει σε κάποια ευπαθή ομάδα, υποχρεούται να αποδεχθεί την αποχή του από τα εργασιακά του καθήκοντα, υπό το φως της υποχρεώσεως προνοίας που υπέχει έναντι αυτού, αλλά και των λοιπών εργαζομένων.
Σε κάθε περίπτωση, η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (άρθρο 288 ΑΚ), σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 336 εδάφιο β’ ΑΚ, επιβάλλουν στον εργαζόμενο να ενημερώσει πάραυτα τον εργοδότη του σχετικά με την αδυναμία παροχής της εργασίας του.17 Μάλιστα δε, μπορούμε να δεχθούμε ότι ο εργαζόμενος οφείλει, σύμφωνα και με το πνεύμα της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 3 του ν. 2112/1920, όπως ισχύει, να αποδεικνύει προσηκόντως την κατάσταση ή πάθηση που τον κατατάσσει στις ευπαθείς ομάδες, ώστε η απαλλαγή του από την υποχρέωση παροχής εργασίας να τελεί υπό την προϋπόθεση προσκομίσεως των κατάλληλων δικαιολογητικών.18 Είναι δε δυνατόν η υποχρέωση αυτή του εργαζομένου να εξειδικεύεται περαιτέρω (πχ. χρόνος προσκομίσεως δικαιολογητικών, αρμόδιος ιατρικός φορέας πιστοποίησης πάθησης, κλπ.) είτε κατ’ ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη (πχ. με επιχειρησιακές εγκυκλίους) είτε με κανονιστικές διατάξεις που τίθενται στο επίπεδο της επιχείρησης – εκμετάλλευσης (πχ. με εσωτερικό κανονισμό εργασίας, επιχειρησιακή ΣΣΕ, κλπ.). Δεν δύναται, όμως, ο εργοδότης να καθιστά ανενεργή την προστασία του άρθρου 657 ΑΚ με το να θέτει υπέρμετρους περιορισμούς ως προς την προσήκουσα απόδειξη της κατάστασης ή πάθησης του εργαζομένου, τουναντίον, θα πρέπει να τη διευκολύνει. Για παράδειγμα, εύλογα μπορεί να αξιώσει ένας μισθωτός, ο οποίος αδυνατεί να εξετασθεί από υγειονομικό όργανο υπό ασφαλείς συνθήκες κατά τον χρόνο έναρξης της αποχής του από την εργασία, να προσκομίσει τη σχετική ιατρική γνωμάτευση που τον κατατάσσει στις ευπαθείς ομάδες σε μεταγενέστερο χρόνο, οπότε και η νόμιμη και δικαιολογημένη, κατ’ άρθρο 657 ΑΚ, απουσία του τελεί υπό την αίρεση της προσκομίσεως των σχετικών δικαιολογητικών.
Κλείνοντας το πρώτο μέρος της παρούσας μελέτης, επισημαίνουμε ότι όσον αφορά στους υπαλλήλους που υπηρετούν σε Δημόσιες Υπηρεσίες, αποκεντρωμένες διοικήσεις ΟΤΑ α’ και β’ βαθμού και νομικά πρόσωπα αυτών, νομικά πρόσωπα δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου εντός Γενικής Κυβέρνησης, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας (δηλαδή δημόσιοι υπάλληλοι ή απασχολούμενοι με συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου), το άρθρο 25 της ανωτέρω μνημονευθείσας από 14-03-2020 Π.Ν.Π., σε συνδυασμό με την υπ’ αριθμ. πρωτ. ΔΙΔΑΔ/Φ.64/315/οικ.8030/18.3.2020 ΚΥΑ και ήδη με την νέα ΔΙΔΑΔ/Φ.64/346/9011/14.5.2020, προβλέπει ότι αυτοί δύνανται να απουσιάζουν με ειδική άδεια απουσίας που παύει «με απόφαση του αρμοδίου οργάνου όταν εκλείψουν οι λόγοι χορήγησής της». Κατά την υπ’ αριθμ. πρωτ. ΔΙΔΑΔ/Φ.69/110/οικ.8189/20-03-2020 Εγκύκλιο του Υπουργείου Εσωτερικών, η ειδική αυτή άδεια χορηγείται υποχρεωτικά στους αιτούντες, εφ’ όσον προκύπτει είτε από το αρχείο της Υπηρεσίας και το προσωπικό μητρώο του υπαλλήλου είτε από αρμόδιες ιατρικές γνωματεύσεις που έχουν ήδη χορηγηθεί ή θα χορηγηθούν, η υπαγωγή του υπαλλήλου αυτού στις περιοριστικώς αναφερόμενες κατηγορίες ευπαθών ομάδων.
IΙI. Η κάλυψη των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες κατά το χρονικό διάστημα της αποχής από την εργασία
Υποστηρίχθηκε ότι, στον βαθμό που πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 657 ΑΚ στην περίπτωση των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες, αυτοί δύνανται να απέχουν από την εργασία τους και απαλλάσσονται από την υποχρέωση παροχής της. Ωστόσο, σύμφωνα με την ίδια διάταξη, κατά το διάστημα της αποχής, δεν χάνουν το δικαίωμά τους επί τον μισθό. Όπως εξετέθη, κατά τις προβλέψεις του άρθρου 658 ΑΚ, για χρονικό διάστημα δέκα πέντε (15) ημερών για το πρώτο έτος εργασίας (ή για δέκα τρία (13) ημερομίσθια για τους αμειβομένους με ημερομίσθιο) και ενός (1) μήνα για τα υπόλοιπα έτη (ή για είκοσι έξι (26) ημερομίσθια), ο εργαζόμενος διατηρεί την αξίωσή του για την καταβολή του μισθού. Ορθά έχει υποστηριχθεί19 ότι η έννοια του μισθού στην εν λόγω ρύθμιση, θα πρέπει να ευθυγραμμισθεί με αυτή των τακτικών αποδοχών, ώστε ο εργαζόμενος να δικαιούται τον καταβαλλόμενο μισθό, καθώς και τυχόν πρόσθετες παροχές, εφ’ όσον αυτές καταβάλλονται σταθερά και ομοιόμορφα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας (πχ. τακτικά εκτελούμενη υπερεργασία ή υπερωρία, νυχτερινά κλπ.). Δικαιούται, δηλαδή, ό,τι θα εδικαιούτο κανονικά να λάβει, εάν παρείχε στο ίδιο χρονικό διάστημα την εργασία του.20
Καθίσταται, λοιπόν, ευχερώς αντιληπτό ότι η αξίωση του εργαζομένου για συνέχιση της καταβολής του μισθού του, επί τη βάσει των διατάξεων των άρθρων 657 και 658 ΑΚ είναι χρονικώς περιορισμένη. H υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 12339/404/12-03-2020 Εγκύκλιος του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, αναφορικά με την τύχη του μισθού των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες και απέχουν από τα καθήκοντά τους για προληπτικούς λόγους, προβλέπει, κατ’ αναλογία με την περίπτωση των εργαζομένων που οι ίδιοι ή οι οικείοι τους εμπίπτουν στη συμπτωματολογία του COVID-19, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί από τις οδηγίες του Ε.Ο.Δ.Υ., ότι «κατά το διάστημα παραμονής του εργαζόμενου στην οικία του, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλλει το σύνολο των αποδοχών του εργαζομένου, εκτός κι αν η επιχείρηση έχει αναστείλει την δραστηριότητά της στο σύνολο ή μέρος αυτής λόγω εντολής Δημόσιας Αρχής για την αντιμετώπιση της μετάδοσης του κορωνοϊού». Ωστόσο, δεν πρέπει να λησμονείται ότι οι εγκύκλιοι της Διοικήσεως δεν φέρουν κανονιστικό φορτίο και δεν παράγουν κανόνες δικαίου. Έτσι, δεν είναι δυνατόν η υποχρέωση του εργοδότη να καταβάλλει το σύνολο των αποδοχών του εργαζομένου, κατά το γράμμα της ως άνω Εγκυκλίου, να υπερβαίνει το όριο του ενός μήνα που θέτει η διάταξη του άρθρου 658 ΑΚ. Εφόσον αυτή υπήρξε πράγματι η βούληση του νομοθέτη, θα έπρεπε να το είχε προβλέψει ρητώς με νέα ειδικότερη νομοθετική ρύθμιση.21
Συνεπεία των ανωτέρω, υπό το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο, προκύπτει ότι αυτοί οι εργαζόμενοι του ιδιωτικού τομέα που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες και απέχουν από την εργασία τους για προληπτικούς υγειονομικούς λόγους, μετά πάροδο δέκα πέντε (15) ημερών ή ενός μηνός αντιστοίχως ανάλογα με την προϋπηρεσία τους στον ίδιο εργοδότη, δεν καλύπτονται νομοθετικά ως προς την αναπλήρωση των εισοδημάτων τους. Στην περίπτωση αυτή, εντοπίζεται σημαντικό κενό κοινωνικής προστασίας και οι εν λόγω εργαζόμενοι υφίστανται σοβαρή κοινωνικοασφαλιστική αδικία. Και τούτο ιδίως εάν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι οι εν λόγω μισθωτοί δεν έχουν τη δυνατότητα επιστροφής στα εργασιακά τους καθήκοντα. Η υποχρέωση προνοίας που βαρύνει τον εργοδότη επιβάλλει την απόκρουση της προσφοράς της εργασίας τους, δεδομένου ότι δεν έχει εκλείψει, ακόμα, ο (σοβαρός) κίνδυνος για την προσωπική τους υγεία. Ως εκ τούτου, οι εργαζόμενοι αυτοί, αναγκαστικά, πρέπει να παραμείνουν εκτός χώρων εργασίας και να υποστούν την απώλεια του αναγκαίου για τον βιοπορισμό τους μισθού. Διευκρινίζεται ότι, προφανώς, τα ανωτέρω δεν ισχύουν για περιπτώσεις εργαζομένων που δύνανται να απασχοληθούν με ασφάλεια από την κατοικία τους, υπό καθεστώς τηλεργασίας, σύμφωνα με τις πάγιες διατάξεις (άρθρο 5 Ν. 3846/2010) ή τις έκτακτες διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 2 της από 11-03-2020 Π.Ν.Π. (ΦΕΚ Α’ 55/11-03-2020), όπως αυτό ισχύει.
Η ανάγκη αποκατάστασης της ανωτέρω αδικίας επιβάλλει την αναζήτηση λύσεων. Αφετηρία δε πρέπει να είναι η ισχύουσα νομοθεσία και οι ισχύοντες θεσμοί του δικαίου της κοινωνικής ασφάλειας. Ζήτημα, λοιπόν, γεννάται κατά πόσο νομιμοποιούνται οι εν λόγω περιπτώσεις εργαζομένων να υπαχθούν στην υπάρχουσα επιδότηση ασθενείας.
Προς απάντηση του ερωτήματος, θα πρέπει να ανατρέξουμε στο σκοπό, τη λειτουργία και τις προϋποθέσεις της επιδότησης ασθενείας, όπως αυτή ισχύει στην χώρα μας. Γίνεται, γενικά, δεκτό ότι η επιδότηση ασθενείας αποσκοπεί στην αναπλήρωση του απολεσθέντος εισοδήματος των εργαζομένων, ή και των αυτοαπασχολουμένων υπό προϋποθέσεις, λόγω βλάβης της (ψυχικής ή σωματικής) υγείας τους, η οποία και τους καθιστά ανίκανους προς παροχή εργασίας.22
Ο Ηλεκτρονικός Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης (e-Ε.Φ.Κ.Α.) έχει, ανάμεσα στους σκοπούς του, σύμφωνα με το άρθρο 51 παρ. 2 στοιχείο γ’ Ν. 4387/2016, και την χορήγηση παροχών ασθενείας σε χρήμα. Όποτε διαπιστωθεί προσωρινή ανικανότητα για εργασία από τον αρμόδιο θεράποντα ιατρό, η οποία υπερβαίνει κάποιο ελάχιστο χρονικό διάστημα, λόγω ασθενείας που δεν μπορεί να αποδοθεί σε πταίσμα του ασφαλισμένου, χορηγείται επίδομα ασθενείας προς κάλυψη της απώλειας μισθού.23 Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ. 1 στοιχεία α’ – δ’ Α.Ν. 1846/1951, όπως αυτό ισχύει μετά το Ν.Δ. 2961/1954, προϋποθέσεις για την χορήγηση του επιδόματος ασθενείας στον άμεσα ασφαλισμένο είναι οι κάτωθι: (α) να μη λαμβάνει σύνταξη, (β) να έχει πραγματοποιήσει τουλάχιστον εκατόν είκοσι (120) ημέρες εργασίας,24,25 κατά το ημερολογιακό έτος που προηγείται της αναγγελίας της ασθενείας ή κατά το προηγούμενο δεκαπεντάμηνο (15μηνο), μη συνυπολογιζομένων, στην τελευταία αυτή περίπτωση, των ημερών εργασίας που πραγματοποιήθηκαν το τελευταίο ημερολογιακό τρίμηνο του δεκαπενταμήνου (15μηνου), (γ) να απέχει από την εργασία του εξ αιτίας ασθενείας που δεν οφείλεται σε πταίσμα του και (δ) η αποχή λόγω ασθενείας από την εργασία του να έχει διαρκέσει περισσότερο από τρεις (3) τουλάχιστον ημέρες.
Αναφορικά δε με το ποσό του (ημερήσιου) επιδόματος ασθενείας, σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ. 1 Α.Ν. 1846/1951, όπως αυτό τροποποιήθηκε από το Ν.Δ. 2961/1954, θα πρέπει να σημειωθεί ότι αυτό ισούται με το 50% του τεκμαρτού ημερομισθίου της ασφαλιστικής κλάσης στην οποία και είχε καταταχθεί ο ασφαλισμένος με βάση το μέσο όρο των αποδοχών των τελευταίων τριάντα (30) ημερών ασφάλισης που πραγματοποίησε κατά το έτος που προηγήθηκε της ασθένειας (άρθρο 37 Α.Ν. 1846/1951). Η οικεία νομοθεσία προβλέπει δε και μια προσαύξηση 10% για κάθε προστατευόμενο μέλος της οικογένειας του ασφαλισμένου (άρθρο 38 παρ. 2 εδάφιο α’ Α.Ν. 1846/1951). Σε κάθε, όμως, περίπτωση, το ποσό αυτό δεν μπορεί να είναι ανώτερο του τεκμαρτού ημερομισθίου της όγδοης ασφαλιστικής κλάσης, όπως αυτή ισχύει κάθε φορά, αλλά ούτε και του 70% του ημερομισθίου της ασφαλιστικής κλάσης, βάσει της οποίας υπολογίζεται το επίδομα. Κατά τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 3 Α.Ν. 1846/1951, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 39 Ν.Δ. 2698/1953, το επίδομα ασθενείας καταβάλλεται στους παρέχοντες εξαρτημένη εργασία από την τέταρτη ημέρα μετά την αναγγελία της ανικανότητας. Οι ασφαλιστικές κλάσεις που ισχύουν και σήμερα είναι εκείνες του έτους 2008 (από 1-10-2008 - βλ. ΠΙΝΑΚΑ και στο ΔΕΝ 2018 σ. 880).
Σε σχέση με την χρονική διάρκεια της επιδότησης, επισημαίνουμε ότι, εφόσον ο ασφαλισμένος πληροί τις ανωτέρω αναφερόμενες χρονικές προϋποθέσεις προηγουμένης ασφαλίσεως, δικαιούται το επίδομα για εκατόν ογδόντα δύο (182) ημέρες συνολικά (άρθρο 35 παρ. 1 στοιχείο ε’ Α.Ν. 1846/1951 που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3 Ν. 1469/1984). Η επέκταση της επιδοτήσεως, σύμφωνα με την ίδια διάταξη, για την ίδια πάθηση, για μεγαλύτερο διάστημα και μέχρι τις τριακόσιες εξήντα (360) ημέρες, προϋποθέτει την πραγματοποίηση τριακοσίων (300) το λιγότερο ημερών ασφαλίσεως μέσα στα δύο τελευταία ημερολογιακά έτη πριν την αναγγελία της ανικανότητας προς εργασία ή μέσα στο προηγούμενο της αναγγελίας τριαντάμηνο (30μηνο). Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν συνυπολογίζονται για τη συμπλήρωση των τριακοσίων (300) ημερών εργασίας οι ημέρες που πραγματοποιήθηκαν μέσα στο τελευταίο ημερολογιακό τρίμηνο του 30μήνου.
Η διαδικασία εκκινεί με την υποβολή αιτήσεως, εκ μέρους του ασφαλισμένου μισθωτού, στον φορέα ασφαλίσεως, με την οποία και ζητείται η επιδότηση ασθενείας. Ταυτόχρονα, πρέπει να επισυνάπτεται είτε αιτιολογημένη γνωμάτευση του θεράποντος ιατρού ειδικότητας της παθήσεως, με έγκριση από ιατρό – ελεγκτή του Ε.Ο.Π.Π.Υ., είτε πρωτότυπη απόφαση Πρωτοβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής (Α.Υ.Ε.), είτε πρωτότυπο εξιτήριο από νοσοκομειακή μονάδα, που φέρει στρογγυλή σφραγίδα.26 Ο αριθμός των ημερών της ανικανότητας για εργασία πρέπει να βεβαιωθεί από την πρώτη ημέρα κατόπιν αιτιολογημένης ιατρικής γνωματεύσεως. Στην περίπτωση που προσκομίζεται βεβαίωση ανικανότητας από ιδιώτη ιατρό ή κλινική, τότε αυτή παραπέμπεται, ανεξαρτήτως των ημερών απουσίας, στην Πρωτοβάθμια Υγειονομική Επιτροπή (Α.Υ.Ε.). Τέλος, οι μισθωτοί υποβάλλουν υπεύθυνη δήλωση ότι δεν θα λάβουν την επιδότηση ασθενείας από άλλον ασφαλιστικό φορέα, ενώ οφείλουν να προσκομίσουν σχετική βεβαίωση εργοδότη, στην οποία αναφέρονται η ημερομηνία πρόσληψης, η ειδικότητα, το χρονικό διάστημα απουσίας λόγω ασθενείας και οι μικτές αποδοχές του μισθωτού, καθώς και εκκαθαριστικό σημείωμα μισθοδοσίας του μηνός ή μηνών της απουσίας.
Υπό το προαναφερθέν ισχύον θεσμικό πλαίσιο, ερωτάται εάν θα μπορούσε ένας εργαζόμενος που ανήκει σε ομάδα υψηλού κινδύνου να δικαιωθεί επιδοτήσεως ασθενείας. Κρίσιμος για την απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι ο ορισμός που δίδεται στην έννοια της ασθενείας. Στο δίκαιο των κοινωνικών ασφαλίσεων, εν απουσία ειδικότερου νομοθετικού ορισμού, ως ασθένεια λογίζεται η παρέκκλιση του σώματος ή του πνεύματος από την φυσιολογική κατάσταση, η οποία απαιτεί θεραπεία ή συνεπάγεται μείωση (ή ακόμα και ολοσχερή παρεμπόδιση) της ικανότητας για εργασία ή και τα δύο.27 Χαρακτηριστικό γνώρισμα της ασθενείας αποτελεί και ο σύντομος χαρακτήρας της, που την διαφοροποιεί και την αντιδιαστέλλει από την αναπηρία, η οποία εμφανίζει μια μακρά και απρόβλεπτη διάρκεια και αβέβαιη δυνατότητα θεραπείας.28 Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι, προκειμένου να δικαιωθεί ένας ασφαλισμένος επιδοτήσεως ασθενείας, δεν είναι αναγκαία η καθολική ανικανότητα, αλλά αρκεί η συνέχιση της εργασίας να θέτει σε διακινδύνευση την υγεία του ασφαλισμένου.29
Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω, θεωρούμε πως ένας ασφαλισμένος που ανήκει σε ευπαθή ομάδα θα μπορούσε να υπαχθεί στο καθεστώς επιδοτήσεως ασθενείας. Μπορεί μεν η ίδια η ηλικία του/της ή πάθησή του/της να μην οδηγεί ευθέως σε ανικανότητα προς παροχή εργασίας, όμως, υπό τις έκτακτες συνθήκες που έχει επιφέρει η πανδημία COVID-19, είναι βέβαιο ότι ο/η ασφαλισμένος, εφόσον κληθεί να επιστρέψει στα εργασιακά καθήκοντά του/της, θέτει σε άμεση διακινδύνευση την υγεία του/της. Κατά συνέπεια, εδραιώνεται ένας έμμεσος, πλην σαφής, σύνδεσμος μεταξύ της καταστάσεως του εργαζομένου και της ανικανότητας προς παροχή εργασίας, όπως απαιτεί η κοινωνικοασφαλιστική λογική και νομοθεσία. Υπό αυτήν την άποψη, τα αρμόδια υγειονομικά – ελεγκτικά όργανα των ασφαλιστικών οργανισμών, δηλαδή οι ιατροί – ελεγκτές του Ε.Ο.Π.Υ.Υ. και οι Πρωτοβάθμιες Υγειονομικές Επιτροπές (Α.Υ.Ε.), αφ’ ης στιγμής πιστοποιούν αρμοδίως ότι ο/η εργαζόμενος ανήκει σε ευπαθή ομάδα λόγω της καταστάσεώς του/της, θα πρέπει να βεβαιώνουν ανικανότητα προς εργασία και να συνιστούν αποχή από την εργασία. Η δε Πολιτεία, θα πρέπει να συμβάλει προς την κατεύθυνση αυτή με την έκδοση σχετικής ερμηνευτικής εγκυκλίου. Τη λύση αυτή επιβάλλει και ένα πλέγμα συνταγματικών διατάξεων, ιδίως δε μια συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ.1, 21 παρ. 3 και 22 παρ. 5 του Συντάγματος.
Σε κάθε περίπτωση, προς άρση πάσης αμφιβολίας και αποκατάσταση της ασφάλειας δικαίου, θα μπορούσε να επιλυθεί το ζήτημα και με νομοθετική παρέμβαση. Σημειώνουμε δε ότι στην επιλογή αυτή έχουν προχωρήσει άλλα ευρωπαϊκά κράτη. Για παράδειγμα, η γειτονική Κυπριακή Δημοκρατία, με την υπ’ αριθμ. 185/02-05-2020 Απόφαση της Υπουργού Εργασίας, θεσμοθέτησε Ειδικό Επίδομα Ασθενείας που χορηγείται, μεταξύ άλλων, σε: (α) άτομα που ανήκουν στον κατάλογο των ευπαθών ομάδων, όπως αυτός εκάστοτε διαμορφώνεται από το Υπουργείο Υγείας, (β) άτομα που βρίσκονται σε καθεστώς υποχρεωτικού αυτοπεριορισμού, βάσει οδηγιών του Υπουργείου Υγείας, (γ) άτομα που έχουν προσβληθεί από τον κορωνοϊό COVID-19 και (δ) άτομα ηλικίας μεγαλύτερης των 63 ετών, εφόσον δε λαμβάνουν σύνταξη. Το ποσό του Ειδικού Επιδόματος Ασθενείας ανέρχεται στο 60% του εβδομαδιαίου ποσού των ασφαλιστέων αποδοχών, ενώ προβλέπονται κατώτατα και ανώτατα όρια. Μια τέτοια ρύθμιση θα μπορούσε να συνοδεύεται και από ασφαλιστικές δικλείδες αποφυγής καταστρατηγήσεων.
Τέλος, επισημαίνουμε ότι ο εργοδότης έχει δικαίωμα, σύμφωνα με το άρθρο 657 εδάφιο β’ ΑΚ, να αφαιρέσει από τον οφειλόμενο, κατ’ άρθρα 657 και 658 ΑΚ, μισθό, τυχόν ποσά που έλαβε ο εργαζόμενος βάσει υποχρεωτικής από το νόμο ασφαλίσεως.30 ,31 Επιδόματα που δίδονται προς αναπλήρωση της απώλειας του εργασιακού – επαγγελματικού εισοδήματος, κατά τη διάταξη αυτή, δύνανται να καταλογίζονται στον οφειλόμενο μισθό, στον βαθμό που αντιστοιχούν στον χρόνο κατά τον οποίο υπάρχει και διαρκεί η σχετική υποχρέωση του εργοδότη.32 Τέτοιες περιπτώσεις ανυπαιτίων κωλυμάτων που καλύπτονται από την κοινωνικοασφαλιστική νομοθεσία με την καταβολή παροχών εις χρήμα αποτελεί η ασθένεια, η κύηση και η λοχεία και το εργατικό ατύχημα.33 Ειδικότερες διατάξεις ισχύουν στην περίπτωση της ασθενείας, καθώς το άρθρο 5 παρ. 3 Α.Ν. 178/1967 ορίζει ότι για το διάστημα από την αναγγελία της ανικανότητας προς παροχή εργασίας μέχρι την επιδότηση από τον ασφαλιστικό οργανισμό, ο εργοδότης έχει υποχρέωση να καταβάλει στο μισθωτό τις μισές αποδοχές, ενώ ο τελευταίος δεν δικαιούται, για το ίδιο ως άνω διάστημα (το οποίο ανέρχεται σε τρεις (3) ημέρες όπως είδαμε ανωτέρω) να λάβει συμπλήρωμα από τον ασφαλιστικό οργανισμό. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στην θεωρία,34 ο εργοδότης μπορεί να καταλογίζει στις αποδοχές, πέραν από τα πράγματι καταβληθέντα, και τα ποσά που ο μισθωτός δεν εισπράττει με δική του υπαιτιότητα.
Στην προκειμένη περίπτωση, ωστόσο, εφόσον γίνουν δεκτά όσα υποστηρίζονται στην παρούσα και υπαχθούν οι εργαζόμενοι που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες στην επιδότηση ασθενείας, δυσχερώς θα μπορούσε να γίνει λόγος για υπαίτια μη είσπραξη του ποσού από την ημερομηνία αναγγελίας της ανικανότητας προς παροχή εργασίας, δεδομένου ότι, μέχρι και σήμερα, δεν έχει καταστεί σαφές από το Κράτος πώς θα αντιμετωπιστεί η περίπτωσή τους και εάν δικαιούνται, πράγματι, επίδομα ασθενείας. Κατά συνέπεια, τυχόν ποσά που καταβλήθηκαν από τους εργοδότες, δυνάμει του άρθρου 657 ΑΚ, δεν μπορούν να συμψηφισθούν ή να αναζητηθούν ως αχρεωστήτως καταβληθέντα.
Παρά το γεγονός ότι η αρχική στάση της Ελληνικής Πολιτείας, όπως αυτή εκφράσθηκε στην ανωτέρω μνημονευθείσα υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 12339/404/12-03-2020 Εγκύκλιο του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, προσανατολιζόταν προς τη λύση της καλύψεως των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες, κατά το διάστημα της απουσίας, από τον εργοδότη τους (και ενδεχομένως ύστερα από την κοινωνική ασφάλιση), σύμφωνα με τη λογική του άρθρου 657 ΑΚ,35 εντούτοις, η αντιμετώπιση αυτή φαίνεται εσχάτως να διαφοροποιείται. Πιο συγκεκριμένα, με την πρόσφατη υπ’ αριθμ. πρωτ. 17312/Δ9.506/4.5.2020 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Εργασίας του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, η προστασία των ευπαθών ομάδων φαίνεται να περιορίζεται και να οριοθετείται στη λήψη μέτρων προστασίας στους εργασιακούς χώρους (οργανωτικά και χωροταξικά μέτρα, αλλαγή θέσης εργασίας, μέτρα ατομικής υγιεινής, περιβαλλοντικά μέτρα και ειδικά μέτρα πρόληψης της διασποράς) και να αποστασιοποιείται από την εισοδηματική κάλυψη σε περίπτωση δικαιολογημένης αποχής από την εργασία ένεκα σπουδαίου λόγου.
Άποψή μας είναι ότι τα αναμφισβήτητα ιδιαίτερα χρήσιμα μέτρα πρόληψης – προστασίας που μνημονεύονται στην προαναφερόμενη εγκύκλιο, προσήκουν σε εργαζομένους που δεν ανήκουν στις ευπαθείς ομάδες. Για την τελευταία κατηγορία αυτή, που σίγουρα κατά ένα μέρος προστατεύεται από τα μέτρα αυτά, απαιτείται πρόσθετη προστασία, η οποία κατά κύριο λόγο θα πρέπει να παρέχεται από το σύστημα κοινωνικής ασφάλισης. Και αυτό έχει μια διττή διάσταση. Αφ’ ενός μεν διασφαλίζει ένα σημαντικό περιορισμό των πιθανοτήτων περαιτέρω βλάβης μιας εύθραστης ήδη υγείας, αφ’ ετέρου δε λειτουργεί προληπτικά σε μία πιθανή σημαντική επιδείνωση της προϋπάρχουσας ήδη προβληματικής κατάστασης της υγείας, από μια επιγενόμενη επιδείνωση που η πανδημία μπορεί να προκαλέσει, βρίσκοντας πρόσφορο έδαφος όταν υπάρχουν υποκείμενα νοσήματα.
Με άλλα λόγια η προστασία αυτή δεν είναι σωτήρια μόνο για έναν εργαζόμενο – ασφαλισμένο, αλλά και ιδιαίτερα σημαντική για το ασφαλιστικό σύστημα, που με την πρόληψη αποφεύγει την επαλήθευση ενός ασφαλιστικού κινδύνου που θα προκαλέσει σημαντικά μεγαλύτερη επιβάρυνση. Ένα σύγχρονο σύστημα κοινωνικής ασφάλισης πρέπει να δίδει ιδιαίτερη σημασία στην ανάπτυξη προληπτικής προστασίας, προεχόντως γιατί έτσι επιτελεί την αποστολή του που ανάγεται στην προστασία της υγείας των ασφαλισμένων, κατά δεύτερο δε λόγο, γιατί με αυτό τον τρόπο θα περιορίζεται η υποχρέωση της εκ των υστέρων ασφαλιστικής κάλυψης. Η ανάγκη δε αυτή εμφανίζεται επιτακτικότερη σε συνθήκες πανδημίας, ακόμη και όταν αυτή έχει αντιμετωπισθεί σε πρώτο στάδιο με επιτυχία από την Πολιτεία. Είναι χαρακτηριστικό ότι στον ιδρυτικό νόμο του Ι.Κ.Α. γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στην προληπτική δράση που πρέπει να αναπτύσσει ο ασφαλιστικός φορέας (βλ. άρθρο 42 A.N. 1846/1951).36 Αναφορά στην καθιέρωση προληπτικής ιατρικής κάνει και ο N. 2676/1999 (βλ. άρθρο 33 παρ. 1-3 του νομοθετήματος). Παρ΄ όλα αυτά βεβαίως, είναι γνωστό ότι ουσιαστική δράση προληπτικής ιατρικής ουδέποτε ανέπτυξε το ασφαλιστικό μας σύστημα.
Για τους μισθωτούς του Δημοσίου, ισχύουν παρεμφερείς, σε σχέση με το σύστημα που θεσπίζεται από τα άρθρα 657 και 658 ΑΚ, διατάξεις. Πιο συγκεκριμένα, με το άρθρο 17 παρ. 2 Π.Δ. 410/1988, προβλέπεται ότι ο προσληφθείς διατηρεί την αξίωσή του για αποδοχές εάν κωλύεται να παρέχει την εργασία του για σπουδαίο λόγο που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά του, ενώ με την παρ. 3 του ίδιου νομοθετήματος, το χρονικό διάστημα για το οποίο διατηρείται η ως άνω αξίωση επί τις αποδοχές οριοθετείται κατά ίδιο τρόπο, όπως με το άρθρο 658 ΑΚ.37
Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη ότι το άρθρο 25 της από 14-03-2020 Π.Ν.Π. καθιερώνει ειδική άδεια δικαιολογημένης απουσίας στο πλαίσιο λήψεως ειδικής μέριμνας, κατά την αιτιολογική έκθεση του νόμου, για τη διευκόλυνση των ευπαθών ομάδων που απασχολούνται με οποιαδήποτε εργασιακή σχέση στο Δημόσιο, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ανωτέρω ρύθμιση, ως ειδικότερη, τυγχάνει εφαρμοστέα εν προκειμένω. Οι δε μισθωτοί του Δημοσίου δικαιούνται αποδοχών καθ’ όσο διάστημα διαρκεί η ειδικότερη αυτή άδεια, η οποία, όπως ανωτέρω επισημάναμε, παύει όταν εκλείψουν οι λόγοι χορηγήσεώς της, με απόφαση του αρμοδίου, για την χορήγησή της, οργάνου.
IV. Συμπεράσματα:
Η αποχή των εργαζομένων που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες από την εργασία τους για προληπτικούς υγειονομικούς λόγους συνιστά ανυπαίτια αδυναμία εργασίας ένεκα σπουδαίου λόγου, σύμφωνα με τη ρύθμιση του άρθρου 657 ΑΚ. Και τούτο καθόσον η παροχή της εργασίας σε περίοδο εξάπλωσης της πανδημίας, στην περίπτωσή τους, δύναται να θέσει την ατομική τους υγεία σε, επιστημονικά αποδεδειγμένη, αυξημένη διακινδύνευση, λόγω της φυσικής τους καταστάσεως. Ο εργαζόμενος οφείλει να ενημερώσει πάραυτα τον εργοδότη του σχετικά με την αδυναμία παροχής της εργασίας του, ενώ, θα πρέπει να δεχθούμε ότι οφείλει, εφόσον του ζητηθεί, να αποδεικνύει προσηκόντως τη συγκεκριμένη κατάσταση ή πάθησή του, η οποία και τον κατατάσσει στις ευπαθείς ομάδες.
Κατά το διάστημα της αποχής, σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 658 ΑΚ, για χρονικό διάστημα δέκα πέντε (15) ημερών για το πρώτο έτος εργασίας (ή για δέκα τρία (13) ημερομίσθια για τους αμειβόμενους με ημερομίσθιο) και ενός (1) μήνα για τα υπόλοιπα έτη (ή για είκοσι έξι (26) ημερομίσθια), διατηρεί την αξίωσή του για την καταβολή του μισθού.
Υπό το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο, μετά πάροδο των ανωτέρω χρονικών διαστημάτων, οι εν λόγω εργαζόμενοι δεν καλύπτονται νομοθετικά ως προς την αναπλήρωση των εισοδημάτων τους. Στην περίπτωση αυτή, εντοπίζεται σημαντικό κενό κοινωνικής προστασίας. Κατά την άποψή μας, μια ανάγνωση του ισχύοντος θεσμικού πλαισίου, επιβάλλει την υπαγωγή των περιπτώσεων αυτών στο καθεστώς της επιδότησης ασθενείας, καθώς εδραιώνεται ένας έμμεσος, πλην σαφής, σύνδεσμος μεταξύ της καταστάσεως των εργαζομένων και της ανικανότητας προς παροχή εργασίας, όπως απαιτεί η κοινωνικοασφαλιστική λογική και νομοθεσία. Σε κάθε περίπτωση, προς άρση πάσης αμφιβολίας και αποκατάσταση της ασφάλειας δικαίου, θα μπορούσε να επιλυθεί το ζήτημα και με νομοθετική παρέμβαση. Μια τέτοια λύση επιβάλλεται για ένα σύγχρονο σύστημα κοινωνικής ασφάλισης, καθώς έτσι, αφ’ ενός μεν αποκαθίσταται μια προφανής κοινωνικοασφαλιστική αδικία και προασπίζεται πληρέστερα η υγεία των ασφαλισμένων, αφ’ ετέρου δε το σύστημα αναπτύσσει προληπτική δράση, η οποία και μπορεί να επιφέρει μεσο-μακροπρόθεσμα οικονομικά οφέλη για το δημόσιο σύστημα υγείας.
Όσον αφορά δε τους μισθωτούς του Δημοσίου, ΟΤΑ, ΝΠΔΔ, ΝΠΙΔ εντός Γενικής Κυβέρνησης, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, το ζήτημα, όπως ήδη αναφέραμε, τίθεται διαφορετικά, δεδομένου ότι το άρθρο 25 της από 14-03-2020 Π.Ν.Π. προβλέπει σχετική ειδική άδεια δικαιολογημένης απουσίας, μετ’ αποδοχών, η οποία και εξικνείται μέχρι το χρονικό διάστημα εκλείψεως των λόγων χορηγήσεώς της.
Το παρόν άρθρο δημοσιεύθηκε στο περιοδικό Δ.Ε.Ν.
1 Για μια ευσύνοπτη και επίκαιρη, κατά τον χρόνο συντάξεως της παρούσας, ανάλυση των επιπτώσεων της πανδημίας στις εργασιακές σχέσεις σε διεθνές επίπεδο, βλ. έγγραφο της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας (Δ.Ο.Ε.) ILO Monitor (Third Edition): COVID-19 and the World of Work – Updated estimates and analysis, σε: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/briefingnote/wcms_743146.pdf
2 Κατά την κρατούσα άποψη στην θεωρία, αλλά και τη νομολογία, ως βάση υπολογισμού της διάρκειας υποχρέωσης καταβολής του μισθού λογίζεται το υπηρεσιακό (εργασιακό) και όχι το ημερολογιακό έτος. Βλ. Ζερδελή Δ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο (Δ’ Έκδοση), Εκδόσεις Σάκκουλα, 2019, σελ. 933, Κουκιάδη Ι., Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις και το Δίκαιο της Ευελιξίας της Εργασίας, Εκδόσεις Σάκκουλα 2017, σελ. 679, αλλά και Λεβέντη Γ. - Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, Εκδόσεις Δελτίου Εργατικής Νομοθεσίας, 2011, σελ. 555.
3 Γίνεται δεκτό ότι η εν λόγω ρύθμιση εφαρμόζεται αποκλειστικά επί συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας και όχι επί συμβάσεων ανεξαρτήτων υπηρεσιών. Βλ. Ζερδελή, ό.π. σελ. 929 και Λεβέντη - Παπαδημητρίου, ό.π. σελ. 552.
4 Ζερδελής, ό.π.
5 Με πραγματική παροχή εργασίας εξομοιώνεται και η περίοδος ενδεχόμενης υπερημερίας του εργοδότη, ως προς την αποδοχή της εργασίας, καθώς και το διάστημα κατά το οποίο ο εργαζόμενος τελεί σε γνήσια ετοιμότητα παροχής εργασίας. Βλ. Ζερδελή, ό.π. σελ. 933.
6 Ομόφωνα έτσι η θεωρία. Βλ. Ζερδελή, ό.π. σελ. 930, Κουκιάδη, ό.π. σελ. 677, Λεβέντη -Παπαδημητρίου, ό.π. 553, Ληξουριώτη Ι., Ατομικές Εργατικές Σχέσεις, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σελ. 425.
7 Ζερδελής, ό.π., Κουκιάδης, ό.π. σελ. 678, Ληξουριώτης, ό.π.
8 Σύμφωνα με την εθνική νομολογία, άλλες περιπτώσεις ανυπαιτίου κωλύματος παροχής εργασίας συνιστούν: η ασθένεια ή θάνατος συγγενικού του εργαζομένου προσώπου, η κυοφορία, η λοχεία, η άσκηση νόμιμου δικαιώματος (πχ. εκλογικό) ή η εκπλήρωση νομίμου υποχρεώσεως (πχ. μαρτυρία ενώπιον δικαστηρίου), η συμμετοχή σε φοιτητικές εξετάσεις κλπ. Βλ. και Πετίνη-Πηνιώτη Χ., Ανυπαίτιο Κώλυμα – Ασθένεια Μισθωτού, ΔΕΝ 2014, σελ. 1105 επ., για μια αναλυτική συλλογή νομολογίας επί του θέματος. Σημειώνουμε ότι στον βαθμό που η συνδρομή των λόγων αυτών νομιμοποιεί το δικαίωμα λήψεως κάποιας ειδικής άδειας, δυνάμει ρυθμίσεως νόμου ή ΣΣΕ/ΔΑ, οι ειδικότερες αυτές διατάξεις υπερισχύουν αυτής του άρθρου 657 ΑΚ. Έτσι ο Κουκιάδης, ό.π. σελ. 677.
9 Έτσι ορθά, Ζερδελής, ό.π. σελ. 931 και Κουκιάδης, ό.π. Βλ. και Χ. Γκούτον ΔΕΝ 2005 σ. 897.
10 Βλ. ΑΠ 328/1976, ΔΕΝ 32, σελ. 618. Το Ανώτατο Ακυρωτικό κρίνει ότι η αντικειμενική αδυναμία παροχής δεν αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση εφαρμογής της διάταξης.
11 Ληξουριώτης, ό.π. σελ. 426. Στο ίδιο πνεύμα κινείται και η νομολογία, μεταξύ άλλων, βλ. ΟλΑΠ 10/1995, ΔΕΝ 1995 σ. 809 και ΕλλΔνη 36, σελ. 595, ΑΠ 1036/1997, ΔΕΝ 1998 σ. 214 και ΕΕργΔ 57, σελ. 972 και ΑΠ 1412/1994, ΔΕΝ 1995 σ. 546 και ΕλλΔνη 38, σελ. 588.
12 Ο Ζερδελής, ό.π. σελ. 932, σημειώνει ότι, στον βαθμό που η διάταξη δεν προβαίνει σε διάκριση, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η υπαιτιότητα περιλαμβάνει και την ελαφρά αμέλεια. Ορθά υποστηρίζει, όμως, ότι η προϋπόθεση της έλλειψης υπαιτιότητας πρέπει να ελέγχεται ad hoc και με ευρύτητα, προκειμένου να μην καθίσταται η προστασία της διατάξεως ανενεργός για σημαντικές περιπτώσεις αποχής από την εργασία, όπως οι ασθένειες.
13 Έτσι, ορθά ο Κουκιάδης, ό.π. σελ. 678.
14 Επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με τις γενικές οδηγίες του Ε.Ο.Δ.Υ., στις ευπαθείς ομάδες υψηλού κινδύνου ανήκουν τα ηλικιωμένα άτομα, καθώς και τα άτομα με χρόνια υποκείμενα νοσήματα (πχ. χρόνια αναπνευστικά νοσήματα, κακοήθειες, κτλ.), διαθέσιμες: https://eody.gov.gr/loimoxi-apo-to-neo-koronoio-covid-19-odigies-gia-eypatheis-omades/ Την Εγκ. 12339/20 βλ. στο ΔΕΝ 2020, τ. 1760 σ. 435. Τις δύο
ΔΙΔΑΔ βλ. στον ΔΕΝ 2020, τ. 1761 σελ. 492 και ανωτ. σ. 785.
15 Για παράδειγμα, είναι απορίας άξιο γιατί εξαιρούνται από την απαρίθμηση του δημοσίου τομέα άτομα με ανοσοανεπάρκεια (πχ. ασθενείς με H.I.V.), οι οποίοι και αποτελούν κατ’ εξοχήν περιπτώσεις δυνάμενες να νοσήσουν σοβαρά ή να εμφανίσουν σοβαρές επιπλοκές από μια ασθένεια.
16 Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με το άρθρο 662 ΑΚ, καθώς και ένα πλέγμα διατάξεων, πρωτευόντως, του Ν. 3850/2010 (ΔΕΝ 2010 σ. 786), αλλά και λοιπών κανονιστικών κειμένων, ο εργοδότης βαρύνεται με την υποχρέωση προστασίας της ψυχικής και σωματικής υγείας των εργαζομένων, οφείλει δε να διαρρυθμίζει τα σχετικά με την εργασία με τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η ζωή και η υγεία των εργαζομένων, ενώ απαγορεύεται να υποχρεώνει αυτούς στην εκτέλεση επικίνδυνων και επιβλαβών εργασιών, εκτός από τις περιπτώσεις που αυτό επιβάλλεται από την φύση της εργασίας και με τις προϋποθέσεις που εκεί προβλέπονται (βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα).
17 Λεβέντης – Παπαδημητρίου, ό.π. σελ. 553.
18 Βλ. σχετικά την ΑΠ 1364/1992, ΕΕργΔ 53, σελ. 280.
19 Κουκιάδης, ό.π. σελ. 679.
20 Έτσι ο Ζερδελής, ό.π. σελ. 933.
21 Είναι δε ιδιαίτερα αμφίβολο, εάν θα έπρεπε να προβλεφθεί μια τέτοια υποχρέωση του εργοδότη. Πέραν της σοβαρής (πραγματιστικής) ενστάσεως ως προς το για πόσο χρονικό διάστημα είναι δυνατόν (και σκόπιμο) να αξιωθεί από έναν εργοδότη η συνέχιση της καταβολής του μισθού, χωρίς να λαμβάνει την αντιπαροχή της εργασίας, θα πρέπει να σημειωθεί ότι η επιβολή μιας τέτοιας υποχρέωσης πιθανόν να οδηγούσε στις απολύσεις των εργαζομένων αυτών, δεδομένου ότι ευλόγως θα δημιουργείτο, από πλευράς εργοδότη, μια δικαιολογημένη αρνητική πρόγνωση για τη συνέχιση της λειτουργίας της εργασιακής σχέσεως, ιδίως στις παρούσες αβέβαιες και ρευστές συνθήκες της πανδημίας COVID-19. Για την έννοια της αρνητικής προγνώσεως στο δίκαιο της καταγγελίας, αντί άλλων, βλ. Ζερδελή, ό.π., σελ. 1250 επ.
22 Βλ. Pieters D., Social Security: An Introduction to the Basic Principles, Kluwer Law International, 2006, σελ. 65.
23 Στεργίου Α., Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης (Γ’ Έκδοση), Εκδόσεις Σάκκουλα, 2017, σελ. 862.
24 Με το άρθρο 36 παρ. 4 Ν. 3996/2011 αυξήθηκε ο αριθμός των ημερών προηγουμένης ασφαλίσεως των εκατό ημερών εργασίας που προέβλεπε το άρθρο 35 παρ. 1 Α.Ν. 1846/1951.
25 Επισημαίνεται ότι μειωμένες προϋποθέσεις ισχύουν για τους οικοδόμους, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 11 Ν. 1759/1988.
26 Για τις αναγκαίες διαδικαστικές προϋποθέσεις, βλ. αναλυτικότερα την ηλεκτρονική σελίδα του e-Ε.Φ.Κ.Α., https://www.efka.gov.gr/el/epidoma-astheneias
27 Βλ. για τον ορισμό αυτό Αγαλλόπουλος Χ. Κοινωνικαί Ασφαλίσεις, Αθήνα, 1955, σελ. 235 επ. Τον ίδιο ορισμό υιοθετεί και ο Στεργίου, ό.π. σελ. 845.
28 Στεργίου, ό.π.
29 Αγαλλόπουλος, ό.π. σελ. 238 και Στεργίου, ό.π. σελ. 862.
30 Λεβέντης – Παπαδημητρίου, ό.π. σελ. 554.
31 Διχογνωμία υφίσταται στην θεωρία, ως προς το κατά πόσον η διάταξη καλύπτει και ποσά που χορηγούνται από ιδιωτικές ασφαλιστικές εταιρείες, στο πλαίσιο επαγγελματικών – επιχειρησιακών ομαδικών προγραμμάτων ασφάλισης. Κατά τη μία άποψη, ο εργοδότης μπορεί να καταλογίζει και τυχόν τέτοια καταβληθέντα ποσά (βλ. Λεβέντη – Παπαδημητρίου, ό.π. σελ. 555), ενώ κατά άλλη άποψη, από τη διατύπωση προκύπτει ότι δεν χωρεί καταλογισμός για ποσά που έλαβε ο μισθωτός ένεκα του κωλύματος από ιδιωτική ασφαλιστική εταιρεία (βλ. Ζερδελή, ό.π. σελ. 934).
32 Βλ. και Ζερδελή, ό.π. σελ. 934. Κατά το συγγραφέα, ο εργοδότης έχει δικαίωμα να καταλογίσει τις εν λόγω παροχές, ακόμα και στην περίπτωση που ο μισθωτός δεν τις έλαβε από δική του υπαιτιότητα. Έτσι και ο Κουκιάδης, ό.π. σελ. 680 και ΔΕΝ 2016 σ. 205.
33 Κουκιάδης, ό.π. σελ. 680.
34 Ζερδελής, ό.π., Κουκιάδης, ό.π., Ληξουριώτης, ό.π. σελ. 428, Πετίνη – Πηνιώτη Χ., Αμέλεια Μισθωτού να Εισπράξει από τον Ασφαλιστικό Οργανισμό το Επίδομα Ασθένειας, ΔΕΝ 72, σελ. 205. Βέβαια, ο εργοδότης θα πρέπει να μπορεί να αποδείξει, είτε με έγγραφο του ασφαλιστικού φορέα (ΠρΘες 5013/1961, ΔΕΝ 18, σελ. 556) είτε με άλλα αποδεικτικά μέσα, ότι ο μισθωτός δικαιούτο το μη εισπραχθέν επίδομα, άλλως, εάν αποδειχθεί ότι δεν το δικαιούτο, ο καταλογισμός εκ μέρους του εργοδότη θα συνιστά παράνομη καθυστέρηση καταβολής μισθού (βλ. ΕφΘεσ. 1801/1990, ΕΕργΔ 50, σελ. 134). Αντίθετος ο Στεργίου, ό.π. σελ. 863.
35 Κατ’ άλλη άποψη, η σχετική εγκύκλιος παρέπεμπε στο άρθρο 42 παρ. 10 Ν. 3850/2010, κατά το οποίο: «Τα μέτρα για την υγεία και την υγιεινή κατά την εργασία σε καμία περίπτωση δε συνεπάγονται την οικονομική επιβάρυνση των εργαζομένων». Σύμφωνα με την ίδια άποψη, επί τη βάσει αυτού του άρθρου, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλλει αποδοχές στον εργαζόμενο καθ’ όλο το διάστημα της αποχής του από την εργασία, άνευ των χρονικών περιορισμών του άρθρου 658 ΑΚ. Κατά την άποψή μας, μια συστηματική ερμηνεία του άρθρου 42 παρ. 10 Ν. 3850/2010 επιβάλλει να γίνει δεκτό ότι το άρθρο αυτό αναφέρεται σε οργανωτικά και περιβαλλοντικά μέτρα, μέτρα διαρρύθμισης χώρου, μέσα ατομικής προστασίας, εν πάση δε περιπτώσει σε εν στενή εννοία μέτρα υγείας και υγιεινής που οφείλει να λαμβάνει ο εργοδότης εντός της εκμεταλλεύσεως και όχι σε ζητήματα αποδοχών. Για παράδειγμα, κατά την ως άνω διάταξη, δεν μπορεί να ζητηθεί από τους εργαζομένους να καλύψουν το κόστος για τα μέσα ατομικής προστασίας που τους παρέχει ο εργοδότης.
36 Βλ. ειδικότερα το άρθρο 42 παρ. 1 Α.Ν. 1846/1951, κατά το οποίο: «Το Ι.Κ.Α. δύναται να λαμβάνη παν μέτρον γενικής ή ειδικής φύσεως, συντελούν εις την πρόληψιν ασθενειών και ιδία των κοινωνικών τοιούτων, ως και της αναπηρίας, και να ενισχύη προσπαθείας του Κράτους, των Δήμων ή Οργανώσεων τεινούσας εις την ανύψωσιν του επιπέδου υγιεινής, ιδιαιτέρως δε των ησφαλισμένων, των συνταξιούχων και των μελών της οικογενείας αυτών».
37 Κατά ρητή διάταξη, δικαίωμα ανά ημερολογιακό έτος (βλ. Μελ. ΔΕΝ 2014 σ. 1105).