ΑΠ 662/2019 ΑΠ 662/2019

Περίληψη
Σύμφωνα με τα άρθρα 3 της υπ` αριθ. 19040/1931 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, 3 του α.ν. 539/1945 και 3 παρ. 16 του ν.4504/ 1966, τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας υπολογίζονται με βάση τις τακτικές ή συνήθεις αποδοχές του εργαζομένου, στις οποίες περιλαμβάνονται ο νόμιμος μισθός και τα επιδόματα. Περιλαμβάνονται όμως ακόμη πρόσθετες παροχές ή προσαυξήσεις στο μισθό, μεταξύ των οποίων και η κατά 75% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού, με βάση τις υπ` αριθ. 8900/1946 και 25825/1951 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας για εργασία κατά τις Κυριακές και από το νόμο καθιερωμένες ως μη εργάσιμες εορτές του έτους, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα.
Δεν περιλαμβάνονται όμως:
α) Η κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/1975 και το άρθρο 4 παρ. 4 και 5 του ν. 2874/2000 αμοιβή για μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, δηλαδή τόσο η κατά τις εν λόγω διατάξεις βασική αμοιβή λόγω αδικαιολόγητου πλουτισμού του εργοδότη όσο και η κατά τις ίδιες διατάξεις προσαύξηση 100% και 250%, αντίστοιχα, επί της εν λόγω βασικής αμοιβής. Και αυτό γιατί η όλη αυτή αμοιβή για μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, από την οποία εκείνη της αμέσως πιο πάνω βασικής αμοιβής οφείλεται κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρα 904 και επ., ΑΚ), ακόμη και όταν η υπερωριακή αυτή εργασία παρέχεται σταθερώς και μονίμως, δεν αποτελεί τακτικό μισθό, ακριβώς διότι δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού, αφού τούτο προϋποθέτει έγκυρη σύμβαση εργασίας (πρβλ. Ολ. ΑΠ 39-40/2002).
β) Η αμοιβή για την εργασία κατά Κυριακές ή Σάββατα. Και αυτό γιατί, όπως από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 10 του β.δ. 748/1966 και του άρθρου 904 του ΑΚ προκύπτει, η εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κοιτά την ημέρα της εβδομαδιαίας αναπαύσεως ή, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, (και) κατά την ημέρα της υποχρεωτικής αναπαύσεως λόγω εξαντλήσεως της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, όπου ισχύει η τελευταία, απαγορευόμενη από κανόνες δημόσιας τάξεως, είναι άκυρη και γεννά αξίωση για απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. 'Ετσι και η αμοιβή αυτή, ακόμη και αν η εργασία κατά Κυριακές ή Σάββατα παρέχεται σταθερώς και μονίμως, δεν αποτελεί τακτικό μισθό, ακριβώς διότι δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού (πρβλ. Ολ. ΑΠ 39- 40/2002), με εξαίρεση βέβαια την ως άνω κατά 75% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού για την εργασία κατά Κυριακές και εξαιρετέες εορτές, η οποία, στην περίπτωση κατά την οποία η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα, συνυπολογίζεται, ως από το νόμο απευθείας οφειλόμενη, για την εξεύρεση του ύψους των παραπάνω επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας, κατά τα προαναφερόμενα.
Ειδικότερα από τις διατάξεις της άνω 8900/1946 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, όπως αυτή ερμηνεύθηκε με την 25825/1951 απόφαση των ιδίων Υπουργών σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 10 παρ.1 του β.δ. 748/1966, με την οποία ορίζεται ότι μισθωτοί απασχολούμενοι κατά Κυριακή δικαιούνται ανεξαρτήτως του κύρους της συμφωνίας περί της απασχολήσεως αυτής και των άλλων ενδεχομένων συνεπειών, αναπληρωματικής εβδομαδιαίας αναπαύσεως κατ` άλλη εργάσιμο ημέρα της αρξαμένης την Κυριακή εβδομάδος, προκύπτει ότι ο μισθωτός που εργάζεται Κυριακή, επιτρεπτώς ή μη, και αμείβεται με μηνιαίο μισθό δικαιούται να λάβει για κάθε μία Κυριακή προσαύξηση 75% επί του 1/25 του μηνιαίου μισθού του, όχι όμως και το 1/25 του μισθού αυτού, το οποίο οφείλεται, κατά τα άρθρα 904 επ. Α.Κ., μόνον σε περίπτωση παράνομης στερήσεώς του από τη δικαιούμενη εβδομαδιαία ανάπαυση"(ΑΠ 1520/2003, ΑΠ 1207/2002).

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, του α.ν. 539/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1346/1983 και στη συνέχεια από την παρ. 1 του ν. 3302/2004, του άρθρου 4 παρ. 1 του ίδιου α.ν., όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του ν. 4504/1966, του άρθρου 5 παρ. 1 εδ. β' του αυτού νόμου, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1957 και του άρθρου 8 της από 26-1-1977 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης, που μετά την κύρωσή της με το άρθρο 7 του ν. 549/1977, έχει ισχύ νόμου, καθώς και από τα άρθρα 5 της από 18-5-1998 ΕΓΣΣΕ και 6 της από 23-5-2000 ΕΓΣΣΕ, προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι ο εργαζόμενος με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μετά τη συμπλήρωση δωδεκάμηνης συνεχούς απασχόλησης στην υπόχρεη επιχείρηση (δεκάμηνης υπό την ισχύ της ΕΓΣΣΕ 2002-2003 - Πράξη Κατάθεσης Υπουργού Εργασίας 19/29-4-2002) αποκτά το δικαίωμα της ετήσιας άδειας με πλήρεις αποδοχές 24 εργασίμων ημερών και αν στην επιχείρηση εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας 20 εργασίμων ημερών, χωρίς να υπολογίζεται σ' αυτές η ημέρα της εβδομάδας κατά την οποία δεν απασχολούνται λόγω του εφαρμοζόμενου συστήματος εργασίας. Η άδεια αυτή επαυξάνεται κατά μία εργάσιμη ημέρα για κάθε έτος απασχόλησης επιπλέον του βασικού χρόνου μέχρι τις 26 εργάσιμες ημέρες και για τους προαναφερόμενους μισθωτούς επιχειρήσεων με σύστημα πενθήμερης εβδομάδας εργασίας μέχρι τις 22 εργάσιμες ημέρες. Από 1-1-1999, εργαζόμενοι που έχουν συμπληρώσει υπηρεσία δώδεκα (12) ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία δεκατεσσάρων (14) ετών σε οποιοδήποτε εργοδότη και με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, δικαιούνται άδεια τριάντα (30) εργάσιμων ημερών, αν ο εργαζόμενος εργάζεται εξαήμερο ή είκοσι πέντε (25) εργάσιμων ημερών, αν εργάζεται πενθήμερο. Με το άρθρο 6 της από 23-5-2000 ΕΓΣΣΕ μειώθηκε η προϋπηρεσία των 14 ετών σε 12 έτη . Περαιτέρω κατά τη ρητή περί τούτου διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 της υπ' αριθμό 19040/1981 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας "Χορήγηση επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου" (ΦΕΚ Α 742), η οποία εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 1 του Ν. 1082/1980, ως τακτικές αποδοχές για την εφαρμογή των διατάξεων αυτής θεωρούνται ο μισθός και το ημερομίσθιο, καθώς και κάθε άλλη παροχή (είτε σε χρήμα, είτε σε είδος, όπως τροφή, κατοικία κ.λ.π.), εφόσον καταβάλλεται από τον εργοδότη σαν συμβατικό ή νόμιμο της παρεχομένης από τον μισθωτό εργασίας κάθε μήνα ή κατ' επανάληψη περιοδικά κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα του χρόνου, κατά δε το εδάφιο β της ως άνω διάταξης στις ως άνω τακτικές αποδοχές περιλαμβάνονται ενδεικτικά
α) οι προσαυξήσεις της νομίμου και τακτικώς παρεχομένης εργασίας κατά τις Κυριακές ή αργίες και τις νυκτερινές ώρες, εφόσον δίνονται στο μισθωτό σταθερά και μόνιμα σαν αντάλλαγμα για την παροχή εργασίας κατά τις ανωτέρω ημέρες και ώρες τακτικά κάθε μήνα ή κατ' επανάληψη περιοδικά κατά ορισμένα διαστήματα,
β) η αμοιβή που καταβάλλεται από τον εργοδότη στο μισθωτό για τη νόμιμη υπερωριακή εργασία, εφόσον η εργασία αυτή, χωρίς να απαγορεύεται από το νόμο, παρέχεται τακτικά,
γ) το επίδομα αδείας, ενώ κατά το εδάφιο γ' αυτής στις ως άνω τακτικές αποδοχές περιλαμβάνεται και η συμπληρωματική αμοιβή για υπερεργασία και μάλιστα όχι μόνο η συνεχής, αλλά και εκείνη η οποία εμφανίζει ορισμένη συχνότητα επαναλήψεως από τη φύση της σύμφωνα με το πρόγραμμα του εργοδότη.

Από τον συνδυασμό της διάταξης του άρθρου 3 παρ. 1 και 3 του ΑΝ 539/1945 με τις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966 (που αφορά επίδομα αδείας) και εκείνες των άρθρων 648, 653, 666, 679 του Α.Κ., της κυρωθείσας με το Ν. 3248/1955, με αριθμό 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το Ν. 133/1975 από 26/2/1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., 1 παρ. 2 του Ν. 1082/1980 και 3 της ΥΑ 19040/1981, προκύπτει, ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές" της παρ. 2 εδ. β και γ του άρθρου 3 της ΥΑ 19040/1981, με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση, ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας (πλην του επιδόματος αδείας στις αποδοχές αδείας).
Επομένως, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή του ημερομισθίου (Ολ. ΑΠ 16/2011).
Δεν συμπεριλαμβάνονται όμως στις αποδοχές αδείας το επίδομα αδείας, διότι αυτό υπολογίζεται με βάση τις αποδοχές αδείας. Τούτο προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.16 του ν. 4504/1966, κατά την οποία το επίδομα αδείας είναι ίσο με το σύνολο των αποδοχών των ημερών αδείας, που δικαιούται ο μισθωτός, υπό τον περιορισμό ότι τούτο δεν μπορεί να υπερβαίνει τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου για τους αμειβόμενους με μηνιαίο μισθό και 13 ημερών για τους αμειβόμενους με ημερομίσθιο (ΑΠ 122/2017, ΑΠ 519/2017, ΑΠ 792/2017, ΑΠ 522/2015). Επίσης, κατά την ίδια άνω διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 της ΚΥΑ 19040/1981, που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του ν. 1082/1980, δώρα εορτών καταβάλλονται ολόκληρα, εφόσον η σχέση εργασίας των μισθωτών με τον υπόχρεο εργοδότη διήρκεσε χωρίς διακοπή καθ` όλη τη χρονική περίοδο που ορίζεται για κάθε περίπτωση που είναι για το δώρο Πάσχα από 1 Ιανουαρίου μέχρι 30 Απριλίου και για το δώρο Χριστουγέννων από 1η Μαΐου μέχρι 30 Δεκεμβρίου κάθε έτους. Εάν όμως διήρκεσε η εργασιακή σχέση μικρότερο χρονικό διάστημα, μέσα στα χρονικά όρια που αναφέρθηκαν, τότε καταβάλλεται σαν δώρο Χριστουγέννων ποσό ίσο με τα 2/5 του μηνιαίου μισθού ή 2 ημερομίσθια ανάλογα με τον συμφωνημένο τρόπο αμοιβής για κάθε 19ημερο χρονικό διάστημα διαρκείας της εργασιακής σχέσεως και σαν δώρο Πάσχα ποσό ίσο με το 1/5 του μισού μηνιαίου μισθού ή 1 ημερομίσθιο, ανάλογα με το συμφωνημένο τρόπο αμοιβής για κάθε 8ημερο χρονικό διάστημα της εργασιακής σχέσεως. Για κάθε χρονικό διάστημα μικρότερο του 19ημέρου ή του 8ημέρου αντίστοιχα δικαιούνται ανάλογο κλάσμα. Με το άρθρο 3 της ίδιας ΥΑ 1. " Τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα υπολογίζονται βάσει των πράγματι καταβαλλομένων μισθών ή ημερομισθίων την 10 Δεκεμβρίου κάθε χρόνου, για το επίδομα Χριστουγέννων και την 15η ημέρα πριν από το Πάσχα για το επίδομα Πάσχα, ή την ημερομηνία λύσεως της εργασιακής σχέσεως. Σαν καταβαλλόμενος μισθός ή ημερομίσθιο νοείται το σύνολο των τακτικών αποδοχών του μισθωτού, από τις οποίες εξαιρείται μόνο το επίδομα "δυσχερούς διαβιώσεως" το οποίο αποκλείεται από το Ν.Δ. 907/1971.

Αριθμός 662/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου - Εισηγήτρια και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 13 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Α. Ε. του Ρ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Παπανικολάου, που κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Μ. Ρ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Όλγα Σαρλάκη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/11/2012 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3898/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 2733/2016 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26/1/2018 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Με την από 26-1-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 2733/2016 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατόπιν αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων μερών κατά της 3898/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την προσβαλλομένη απόφαση, απορρίφθηκε η έφεση της αναιρεσείουσας, έγινε δεκτή η έφεση του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου, εξαφανίστηκε η ως άνω απόφαση του Πρωτοδικείου, έγινε στη συνέχεια η αγωγή εν μέρει δεκτή κατ` ουσίαν και αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του αναιρεσιβλήτου να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των 7.060,98 ευρώ. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ).

2. Από την επιτρεπτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι με την από 29.11.2012 αγωγή της η ενάγουσα εξέθετε ότι στις 17.9.2007 δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσλήφθηκε από τη Γ. Δ. για να απασχοληθεί ως πωλήτρια και ταμίας στο κατάστημα πώλησης τυροπιτών και συναφών ειδών, που διατηρούσε στο ... επί της οδού ..., με μηνιαίο μισθό 852 ευρώ, επί πενθήμερο, 8ωρο ημερησίως. Ότι παρείχε τις υπηρεσίες της απασχολούμενη και Σάββατα και Κυριακές και όλες τις εξαιρετέες ημέρες έως τις 28.1.2012, που η επιχείρηση της οδού ... μεταβιβάσθηκε στην εταιρεία "... ΕΕ", η οποία υπεισήλθε στα δικαιώματα και της υποχρεώσεις της εργοδότριας της. Ότι συνέχισε να παρέχει τις υπηρεσίες της έως τις 6.9.2012 , που η εργοδότρια εταιρεία της ζήτησε να μετατεθεί και να εργασθεί στο κατάστημα της οδού ... στο ..., που ο εναγόμενος διατηρούσε ατομική επιχείρηση πώλησης τυροπιτών, ο οποίος και υπεισήλθε στις υποχρεώσεις εκ της συμβάσεως εργασίας της. Ότι στην πραγματικότητα όλα τα καταστήματα εξυπηρετούσαν την επιχειρηματική δραστηριότητα του εναγομένου, αφού αποτελούν μερικά από τα καταστήματα με την επωνυμία "...", που εκμεταλλεύεται ο ίδιος και φέρονται στο όνομα συγγενικών του προσώπων. Ότι στις 2.11.2012 ο εναγόμενος έκλεισε το κατάστημα της οδού ... και της ζήτησε να εργασθεί ως πωλήτρια στο κατάστημα της λεωφόρου ... στο ..., στο οποίο φερόταν ως εργοδότης της ο γιος του Ι. Ρ., υπογράφοντας οικειοθελή αποχώρηση και νέα σύμβαση εργασίας στο νέο κατάστημα, αλλά εκείνη αρνήθηκε. Ότι έλαβε αναρρωτική άδεια από 8.11.2012 έως 14.11.2012 και όταν επανήλθε ο Ι. Α., γαμβρός του εναγομένου, της ζήτησε να εργασθεί αρχικά σε κατάστημα της Λ... και στη συνέχεια σε κατάστημα της Α..., αλλά αρνήθηκε, γιατί βρισκόταν μακριά από τον τόπο της κατοικίας της, θεώρησε δε ότι η μετακίνηση της αυτή αποτελεί δυσμενή μεταβολή του τόπου εργασίας της και απαίτησε να εργασθεί σε κατάστημα του ..., άλλως θα θεωρούσε την μεταβολή αυτή ως καταγγελία της συμβάσεως εργασίας της. Παρά ταύτα ο εναγόμενος επέμεινε στην πρόταση του και ως εκ τούτου θεωρεί ότι ακύρως κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας της από 20.11.2012 χωρίς να της καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως. Ζητούσε δε διαφορές αποδοχών από 17.9.2007 έως 20.11.2012, αμοιβή υπερεργασίας από 6.9.2012 έως 2.11.2012, αμοιβή υπερωριακής εργασίας από 6.9.2012 έως 2.11.2012, αμοιβή εργασίας Σαββάτων και υπερωρία Σαββάτων από 17.9.2007 έως 2.11.2012, αμοιβή εργασίας Κυριακών από 17.9.2007 έως 2.11.2012, αποδοχές, επιδόματα αδείας και αποζημίωση λόγω στέρησης αδείας για τα έτη 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 και 2012, επιδόματα Χριστουγέννων και Πάσχα , αμοιβή Αργιών και υπερωρίες αυτών, χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης συνεπεία του ατυχήματος που περιγράφει, διαφυγόντα έσοδα λόγω ανικανότητας για εργασία εκ του εργατικού ατυχήματος, μισθούς υπερημερίας λόγω της άκυρης απόλυσης τα ποσά που ειδικότερα αναφέρει. Ακόμη ζητούσε να αναγνωρισθεί ότι η απόλυση της είναι άκυρη και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να αποδέχεται τις υπηρεσίες της, άλλως να της καταβληθεί αποζημίωση απολύσεως. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, η οποία έκρινε μη νόμιμες τις αξιώσεις της εκ του εργατικού ατυχήματος [χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και διαφυγόντα έσοδα λόγω ανικανότητας προς εργασία], απέρριψε κατ' ουσίαν τις αξιώσεις της για υπερεργασία, υπερωρίες, εργασία Σαββάτων, Κυριακών και Αργιών και αποζημίωση για στέρηση εβδομαδιαίας ανάπαυσης για το χρονικό διάστημα από 17.9.2007 έως 6.9.2012 και έκανε εν μέρει δεκτές τις σχετικές αξιώσεις για το χρονικό διάστημα από 6.9.2012 έως 2.11.2012, απέρριψε κατ' ουσίαν τα αιτήματα αναγνώρισης ως άκυρης της καταγγελίας και καταβολής μισθών υπερημερίας και έκανε εν μέρει δεκτά τα αιτήματα καταβολής αποδοχών αδείας, επιδομάτων αδείας και επιδομάτων εορτών, επιδικάζοντας συνολικά το ποσό των 14.650,01 ευρώ. Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησε την από 16-3-2015 έφεση και αντέφεση με τις προτάσεις η ενάγουσα και την από 2-4-2015 έφεση ο εναγόμενος, κατόπιν συνεκδίκασης των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλομένη, η οποία απέρριψε την έφεση και αντέφεση της ενάγουσας ως ουσιαστικά αβάσιμες και κατά παραδοχή της έφεσης του εναγομένου, εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση και δικάζοντας επί της αγωγής υποχρέωσε τον εναγόμενο, κάνοντας εν μέρει δεκτή αυτήν, να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 7.060,98 ευρώ νομιμότοκα. Κατά της απόφασης άσκησε την υπό κρίση αίτηση η ενάγουσα.

3. Επειδή, σύμφωνα με τα άρθρα 3 της υπ` αριθ. 19040/1931 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, 3 του α.ν. 539/1945 και 3 παρ. 16 του ν.4504/ 1966, τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας υπολογίζονται με βάση τις τακτικές ή συνήθεις αποδοχές του εργαζομένου, στις οποίες περιλαμβάνονται ο νόμιμος μισθός και τα επιδόματα. Περιλαμβάνονται όμως ακόμη πρόσθετες παροχές ή προσαυξήσεις στο μισθό, μεταξύ των οποίων και η κατά 75% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού, με βάση τις υπ` αριθ. 8900/1946 και 25825/1951 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας για εργασία κατά τις Κυριακές και από το νόμο καθιερωμένες ως μη εργάσιμες εορτές του έτους, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα. Δεν περιλαμβάνονται όμως: α) Η κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/1975 και το άρθρο 4 παρ. 4 και 5 του ν. 2874/2000 αμοιβή για μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, δηλαδή τόσο η κατά τις εν λόγω διατάξεις βασική αμοιβή λόγω αδικαιολόγητου πλουτισμού του εργοδότη όσο και η κατά τις ίδιες διατάξεις προσαύξηση 100% και 250%, αντίστοιχα, επί της εν λόγω βασικής αμοιβής. Και αυτό γιατί η όλη αυτή αμοιβή για μη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, από την οποία εκείνη της αμέσως πιο πάνω βασικής αμοιβής οφείλεται κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρα 904 και επ., ΑΚ), ακόμη και όταν η υπερωριακή αυτή εργασία παρέχεται σταθερώς και μονίμως, δεν αποτελεί τακτικό μισθό, ακριβώς διότι δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού, αφού τούτο προϋποθέτει έγκυρη σύμβαση εργασίας (πρβλ. Ολ. ΑΠ 39-40/2002). β) Η αμοιβή για την εργασία κατά Κυριακές ή Σάββατα. Και αυτό γιατί, όπως από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 10 του β.δ. 748/1966 και του άρθ ρου 904 του ΑΚ προκύπτει, η εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κοιτά την ημέρα της εβδομαδιαίας αναπαύσεως ή, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, (και) κατά την ημέρα της υποχρεωτικής αναπαύσεως λόγω εξαντλήσεως της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, όπου ισχύει η τελευταία, απαγορευόμενη από κανόνες δημόσιας τάξεως, είναι άκυρη και γεννά αξίωση για απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. 'Ετσι και η αμοιβή αυτή, ακόμη και αν η εργασία κατά Κυριακές ή Σάββατα παρέχεται σταθερώς και μονίμως, δεν αποτελεί τακτικό μισθό, ακριβώς διότι δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού (πρβλ. Ολ. ΑΠ 39- 40/2002), με εξαίρεση βέβαια την ως άνω κατά 75% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού για την εργασία κατά Κυριακές και εξαιρετέες εορτές, η οποία, στην περίπτωση κατά την οποία η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα, συνυπολογίζεται, ως από το νόμο απευθείας οφειλόμενη, για την εξεύρεση του ύψους των παραπάνω επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας, κατά τα προαναφερόμενα. Ειδικότερα από τις διατάξεις της άνω 8.900/1946 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, όπως αυτή ερμηνεύθηκε με την 25825/1951 απόφαση των ιδίων Υπουργών σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 10 παρ.1 του β.δ. 748/1966, με την οποία ορίζεται ότι μισθωτοί απασχολούμενοι κατά Κυριακή δικαιούνται ανεξαρτήτως του κύρους της συμφωνίας περί της απασχολήσεως αυτής και των άλλων ενδεχομένων συνεπειών, αναπληρωματικής εβδομαδιαίας αναπαύσεως κατ` άλλη εργάσιμο ημέρα της αρξαμένης την Κυριακή εβδομάδος, προκύπτει ότι ο μισθωτός που εργάζεται Κυριακή, επιτρεπτώς ή μη, και αμείβεται με μηνιαίο μισθό δικαιούται να λάβει για κάθε μία Κυριακή προσαύξηση 75% επί του 1/25 του μηνιαίου μισθού του, όχι όμως και το 1/25 του μισθού αυτού, το οποίο οφείλεται, κατά τα άρθρα 904 επ. Α.Κ., μόνον σε περίπτωση παράνομης στερήσεώς του από τη δικαιούμενη εβδομαδιαία ανάπαυση"(ΑΠ 1520/2003, ΑΠ 1207/2002).

4. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο τα αίτησης η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια κατ'εκτίμηση από τον αριθμό 559 αριθ. 1, ότι παραβίασε τις άνω, στην με αριθμό 3 μείζονα σκέψη, ουσιαστικού δικαίου διατάξεις με το να απορρίψει το αίτημά της περί προσαύξησης κατά 75 % της αμοιβής που δικαιούται για την εργασία της των δύο (2) Κυριακών τον μήνα, τις οποίες δέχθηκε ότι εργαζόταν, με την αιτιολογία ότι "η αγωγή είναι απαράδεκτη ως προς το αίτημά της αυτό, γιατί η αξίωση(προσαύξησης 75%) βασίζεται στο νόμο και όχι στον αδικαιολόγητο πλουτισμό, όπως ζητεί η ενάγουσα", καθόσον από την γραμματική διατύπωση του σχετικού αιτήματός της(ενάγουσας), την εν λόγω προσαύξηση δεν την ζητούσε αυτή σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού. Ο λόγος αυτός, είναι βάσιμος, καθόσον από την επιτρεπτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και δη της αγωγής, ως προς το αίτημα αυτό της προσαύξησης του 75% για την εργασία της επί δύο Κυριακές κάθε μήνα, δεν προκύπτει ότι το στηρίζει η ενάγουσα στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις, όπως εσφαλμένα δέχθηκε το Εφετείο . Ειδικότερα στην 17η σελίδα της αγωγής, όπου ζητεί την εν λόγω προσαύξηση μαζί με την στέρηση εβδομαδιαίας ανάπαυσης εργασίας της των δύο(2) Κυριακών τον μήνα, καθώς και την υπερωριακή της εργασία σε Κυριακές αναφέρει αυτολεξεί ότι "για κάθε ώρα εργασίας μου κατά Κυριακή εντός του οκταώρου, που ήταν παράνομη, δικαιούμαι αποζημίωση για στέρηση εβδομαδιαίας ανάπαυσης με βάση τις αρχές από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και δη το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο κατά το οποίο έγινε πλουσιότερος επί ζημία μου και χωρίς νόμιμη αιτία και που υποχρεωτικά θα κατάβαλε σε άλλον μισθωτό ...... "και επίσης προσαύξηση 75%", ήτοι αντιδιαστέλλει το ένα αίτημα από το άλλο.

Εξάλλου από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 216 παρ. 1, 335, 337 338 και 559 αριθ. 1 και 8 του Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι η αγωγή πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου. Νομική βάση δεν είναι ανάγκη να περιέχει η αγωγή, τυχόν δε μνεία στην αγωγή της υπαγωγής των επικαλούμενων περιστατικών σε νομική διάταξη δεν δεσμεύει το δικαστήριο, το οποίο εξ επαγγέλματος εφαρμόζει το νόμο και προβαίνει στον προσήκοντα χαρακτηρισμό του αντικειμένου της αγωγής, και από το περιεχόμενο της προσδίδει στην προβαλλόμενη με αυτή έννομη σχέση την αρμόζουσα νομική έννοια, χωρίς να δεσμεύεται από τις απόψεις των διαδίκων και στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής προκύπτει ότι, σ'αυτήν περιελαμβανόταν σαφής έκθεση των πραγματικών περιστατικών, που θεμελίωναν το δικαίωμα της ενάγουσας για την προσαύξηση του ποσοστού 75% για την εργασία της επί δύο Κυριακές κάθε μήνα και το Εφετείο, έπρεπε να υπαγάγει αυτά στον αρμόζοντα κανόνα δικαίου(ΑΠ 108/2014, ΑΠ 488/2010), μη δεσμευομένου από την από τους διαδίκους επικαλουμένη νομική διάταξη.

5. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, του α.ν. 539/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1346/1983 και στη συνέχεια από την παρ. 1 του ν. 3302/2004, του άρθρου 4 παρ. 1 του ίδιου α.ν., όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του ν. 4504/1966, του άρθρου 5 παρ. 1 εδ. β' του αυτού νόμου, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1957 και του άρθρου 8 της από 26-1-1977 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης, που μετά την κύρωσή της με το άρθρο 7 του ν. 549/1977, έχει ισχύ νόμου, καθώς και από τα άρθρα 5 της από 18-5-1998 ΕΓΣΣΕ και 6 της από 23-5-2000 ΕΓΣΣΕ, προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι ο εργαζόμενος με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μετά τη συμπλήρωση δωδεκάμηνης συνεχούς απασχόλησης στην υπόχρεη επιχείρηση (δεκάμηνης υπό την ισχύ της ΕΓΣΣΕ 2002-2003 - Πράξη Κατάθεσης Υπουργού Εργασίας 19/29-4-2002) αποκτά το δικαίωμα της ετήσιας άδειας με πλήρεις αποδοχές 24 εργασίμων ημερών και αν στην επιχείρηση εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας 20 εργασίμων ημερών, χωρίς να υπολογίζεται σ' αυτές η ημέρα της εβδομάδας κατά την οποία δεν απασχολούνται λόγω του εφαρμοζόμενου συστήματος εργασίας. Η άδεια αυτή επαυξάνεται κατά μία εργάσιμη ημέρα για κάθε έτος απασχόλησης επιπλέον του βασικού χρόνου μέχρι τις 26 εργάσιμες ημέρες και για τους προαναφερόμενους μισθωτούς επιχειρήσεων με σύστημα πενθήμερης εβδομάδας εργασίας μέχρι τις 22 εργάσιμες ημέρες. Από 1-1-1999, εργαζόμενοι που έχουν συμπληρώσει υπηρεσία δώδεκα (12) ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία δεκατεσσάρων (14) ετών σε οποιοδήποτε εργοδότη και με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, δικαιούνται άδεια τριάντα (30) εργάσιμων ημερών, αν ο εργαζόμενος εργάζεται εξαήμερο ή είκοσι πέντε (25) εργάσιμων ημερών, αν εργάζεται πενθήμερο. Με το άρθρο 6 της από 23-5-2000 ΕΓΣΣΕ μειώθηκε η προϋπηρεσία των 14 ετών σε 12 έτη . Περαιτέρω κατά τη ρητή περί τούτου διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 της υπ' αριθμό 19040/1981 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας "Χορήγηση επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου" (ΦΕΚ Α 742), η οποία εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 1 του Ν. 1082/1980, ως τακτικές αποδοχές για την εφαρμογή των διατάξεων αυτής θεωρούνται ο μισθός και το ημερομίσθιο, καθώς και κάθε άλλη παροχή (είτε σε χρήμα, είτε σε είδος, όπως τροφή, κατοικία κ.λ.π.), εφόσον καταβάλλεται από τον εργοδότη σαν συμβατικό ή νόμιμο της παρεχομένης από τον μισθωτό εργασίας κάθε μήνα ή κατ' επανάληψη περιοδικά κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα του χρόνου, κατά δε το εδάφιο β της ως άνω διάταξης στις ως άνω τακτικές αποδοχές περιλαμβάνονται ενδεικτικά α) οι προσαυξήσεις της νομίμου και τακτικώς παρεχομένης εργασίας κατά τις Κυριακές ή αργίες και τις νυκτερινές ώρες, εφόσον δίνονται στο μισθωτό σταθερά και μόνιμα σαν αντάλλαγμα για την παροχή εργασίας κατά τις ανωτέρω ημέρες και ώρες τακτικά κάθε μήνα ή κατ' επανάληψη περιοδικά κατά ορισμένα διαστήματα, β) η αμοιβή που καταβάλλεται από τον εργοδότη στο μισθωτό για τη νόμιμη υπερωριακή εργασία, εφόσον η εργασία αυτή, χωρίς να απαγορεύεται από το νόμο, παρέχεται τακτικά, γ) το επίδομα αδείας, ενώ κατά το εδάφιο γ' αυτής στις ως άνω τακτικές αποδοχές περιλαμβάνεται και η συμπληρωματική αμοιβή για υπερεργασία και μάλιστα όχι μόνο η συνεχής, αλλά και εκείνη η οποία εμφανίζει ορισμένη συχνότητα επαναλήψεως από τη φύση της σύμφωνα με το πρόγραμμα του εργοδότη.

Από τον συνδυασμό της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 3 παρ. 1 και 3 του ΑΝ 539/1945 με τις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966 (που αφορά επίδομα αδείας) και εκείνες των άρθρων 648, 653, 666, 679 του Α.Κ., της κυρωθείσας με το Ν. 3248/1955, με αριθμό 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το Ν. 133/1975 από 26/2/1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., 1 παρ. 2 του Ν. 1082/1980 και 3 της ΥΑ 19040/1981, προκύπτει, ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές" της παρ. 2 εδ. β και γ του άρθρου 3 της ΥΑ 19040/1981, με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση, ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας (πλην του επιδόματος αδείας στις αποδοχές αδείας). Επομένως, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή του ημερομισθίου (Ολ. Α.Π. 16/2011). Δεν συμπεριλαμβάνονται όμως στις αποδοχές αδείας το επίδομα αδείας, διότι αυτό υπολογίζεται με βάση τις αποδοχές αδείας. Τούτο προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.16 του ν. 4504/1966, κατά την οποία το επίδομα αδείας είναι ίσο με το σύνολο των αποδοχών των ημερών αδείας, που δικαιούται ο μισθωτός, υπό τον περιορισμό ότι τούτο δεν μπορεί να υπερβαίνει τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου για τους αμειβόμενους με μηνιαίο μισθό και 13 ημερών για τους αμειβόμενους με ημερομίσθιο (ΑΠ 122/2017, ΑΠ 519/2017, ΑΠ 792/2017, ΑΠ 522/2015). Επίσης, κατά την ίδια άνω διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 της ΚΥΑ 19040/1981, που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του ν. 1082/1980, δώρα εορτών καταβάλλονται ολόκληρα, εφόσον η σχέση εργασίας των μισθωτών με τον υπόχρεο εργοδότη διήρκεσε χωρίς διακοπή καθ` όλη τη χρονική περίοδο που ορίζεται για κάθε περίπτωση που είναι για το δώρο Πάσχα από 1 Ιανουαρίου μέχρι 30 Απριλίου και για το δώρο Χριστουγέννων από 1η Μαΐου μέχρι 30 Δεκεμβρίου κάθε έτους. Εάν όμως διήρκεσε η εργασιακή σχέση μικρότερο χρονικό διάστημα, μέσα στα χρονικά όρια που αναφέρθηκαν, τότε καταβάλλεται σαν δώρο Χριστουγέννων ποσό ίσο με τα 2/5 του μηνιαίου μισθού ή 2 ημερομίσθια ανάλογα με τον συμφωνημένο τρόπο αμοιβής για κάθε 19ημερο χρονικό διάστημα διαρκείας της εργασιακής σχέσεως και σαν δώρο Πάσχα ποσό ίσο με το 1/5 του μισού μηνιαίου μισθού ή 1 ημερομίσθιο, ανάλογα με το συμφωνημένο τρόπο αμοιβής για κάθε 8ημερο χρονικό διάστημα της εργασιακής σχέσεως. Για κάθε χρονικό διάστημα μικρότερο του 19ημέρου ή του 8ημέρου αντίστοιχα δικαιούνται ανάλογο κλάσμα. Με το άρθρο 3 της ίδιας ΥΑ 1. " Τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα υπολογίζονται βάσει των πράγματι καταβαλλομένων μισθών ή ημερομισθίων την 10 Δεκεμβρίου κάθε χρόνου, για το επίδομα Χριστουγέννων και την 15η ημέρα πριν από το Πάσχα για το επίδομα Πάσχα, ή την ημερομηνία λύσεως της εργασιακής σχέσεως. Σαν καταβαλλόμενος μισθός ή ημερομίσθιο νοείται το σύνολο των τακτικών αποδοχών του μισθωτού, από τις οποίες εξαιρείται μόνο το επίδομα "δυσχερούς διαβιώσεως" το οποίο αποκλείεται από το Ν.Δ. 907/1971. Τέλος κατά την διάταξη του άρθ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και εάν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο ως άνω λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός εφαρμοσθεί, αν και κατά τις παραδοχές της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αντίθετα, όταν αυτός δεν εφαρμοσθεί, μολονότι κατά τις ίδιες παραδοχές συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές ή εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη εφαρμογή (Ολ. ΑΠ 31/2009, 7/2006, ΑΠ 255/2016, 939/2013).

6. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο της αίτησης, κατά το πρώτο μέρος του, προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι κατά παράβαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, που αναφέρονται στις με αριθμούς 3 και 5 μείζονες σκέψεις, επεδίκασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή αυτών, αφενός λιγότερα ημερομίσθια από τα προβλεπόμενα σε αυτές τις διατάξεις, α)για αποδοχές αδείας του, των ετών 2008, 2009, 2010, 2011 και 2012 και β)για επίδομα Χριστουγέννων 2007 και αφετέρου δεν υπολόγισε α)για την εξεύρεση των αποδοχών και επιδόματος αδείας όλων των επιδίκων ετών, καθώς και των επιδομάτων Χριστουγέννων, Πάσχα των ετών αυτών και την προσαύξηση 75% της τακτικής του εργασίας σε 2 Κυριακές τον μήνα και β) για την εξεύρεση των επιδομάτων Χριστουγέννων και Πάσχα δεν συνυπολόγισε στις τακτικές αποδοχές και το επίδομα αδείας. Το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, σχετικά με τα θιγόμενα με την κρινόμενη αίτηση αγωγικά κεφάλαια δέχθηκε ότι: "Η ενάγουσα σε εκτέλεση της συμφωνίας άρχισε να απασχολείται στο κατάστημα της οδού ... στο ... ως πωλήτρια τυροπιτών και σφολιατοειδών , ενώ παράλληλα εισέπραττε χρήματα και εξέδιδε αποδείξεις. Απασχολείτο από Δευτέρα έως Παρασκευή από ώρα 6η πρωινή έως 14η μεταμεσημβρινή μέχρι την 28.1.2012, που την επιχείρηση, κατόπιν μεταβιβάσεως της, ανέλαβε η εταιρεία "... ΕΕ", η οποία υπεισήλθε σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της προκατόχου της. Η ενάγουσα συνέχισε να απασχολείται με τους ίδιους όρους εργασίας στη νέα εταιρεία έως τις 6.9.2012, που ο εκπρόσωπος της τελευταίας της ζήτησε να προσφέρει τις υπηρεσίες της στο κατάστημα [παρασκευαστήριο τυροπιτών] του εναγομένου επί της οδού ... στο .... Η ενάγουσα συμφώνησε και υπογράφηκε το υπό ιδίαν ημερομηνία συμφωνητικό, σύμφωνα με το οποίο διατηρούνταν αυτούσια τα δικαιώματά της, που πήγαζαν από την αρχική σύμβαση "τόσο όσον αφορά το μισθό, όσο και σε ό,τι αφορά τα λοιπά δικαιώματα της, όπως προϋπηρεσία, άδεια, δώρα, επιδόματα και αποζημιώσεις". ...... Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ακόμη ότι η ενάγουσα απασχολείτο πενθήμερο από Δευτέρα έως Παρασκευή. Στο κατάστημα της οδού ... απασχολείτο εναλλάξ τα Σάββατα, δηλαδή περί τα 2 Σάββατα το μήνα, και 2 Κυριακές εναλλάξ λαμβάνοντας αντίστοιχη ημέρα ανάπαυσης μέσα στην εβδομάδα, χωρίς ποτέ να υπερβαίνει τις πέντε ημέρες απασχόλησης κάθε εβδομάδα. Απασχόληση πλέον του οκταώρου δεν αποδείχθηκε. Ήδη στα καταστήματα απασχολούνταν σύμφωνα με τις καταστάσεις προσωπικού που προσκομίζονται και άλλοι πωλητές. Συγκεκριμένα στο κατάστημα της ..., που προσλήφθηκε αρχικά και παρέμεινε εργαζόμενη από 17.9.2007 έως 6.9.2012,..... Η ενάγουσα όταν ανέλαβε υπηρεσία στην επιχείρηση του εναγομένου ουδεμία αξίωση προέβαλε για οφειλόμενες αμοιβές από υπερεργασία, υπερωρίες, εργασία Κυριακών ή άλλη πρόσθετη εργασία στο κατάστημα της οδού ..., στο σχετικό δε συμφωνητικό που υπογράφηκε αναφέρεται μόνο ότι θα εξακολουθήσουν να της καταβάλλονται κανονικά τα επιδόματα εορτών και αδείας και ότι θα ληφθεί υπόψη η προϋπηρεσία της....... Εξ άλλου ο γενικός ισχυρισμός της ενάγουσας ότι απασχολείτο όλες τις Αργίες δεν κρίνεται πειστικός, αφού όλες τις σχετικές απαιτήσεις της και για τις Κυριακές προέβαλε για πρώτη φορά μετά την αποχώρηση της από την εργασία της, ενώ έως τότε δεν είχε ποτέ διαμαρτυρηθεί, όπως συνάγεται από την αγωγή της και κατατέθηκε στο ακροατήριο. Ως εκ τούτου δεν αποδεικνύεται μετά βεβαιότητας ότι απασχολείτο όλες τις επίσημες Αργίες, που αναφέρει στην αγωγή, Χριστούγεννα, Πρωτοχρονιά, 25η Μαρτίου, 28η Οκτωβρίου, Καθαρά Δευτέρα, Δευτέρα του Πάσχα, Πρωτομαγιά. Επομένως, ορθώς η εκκαλουμένη απέρριψε όλες τις σχετικές αξιώσεις για το χρονικό διάστημα από 17.9.2007 έως 6.9.2012, πλην των αξιώσεων που αφορούσαν την προσαύξηση 75% για εργασία Κυριακών. Ειδικότερα, το ημερομίσθιο της Κυριακής, που δικαιούται με βάση τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού [άρθρ. 904 ΑΚ] της έχει καταβληθεί, αφού η ενάγουσα κάθε μήνα αμείβονταν για 5 ημερομίσθια ανά εβδομάδα δηλαδή όσα εργάζονταν, γιατί όταν απασχολείτο Σάββατο ή Κυριακή ελάμβανε ρεπό Δευτέρα ή Τρίτη. Όσον αφορά την προσαύξηση του 75%, για εργασία Κυριακών που η ενάγουσα ζητεί με βάση τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού η αγωγή είναι απαράδεκτη, γιατί η σχετική αξίωση βασίζεται στο νόμο [βλ. 8900/1946 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας "περί καθορισμού αυξημένης αμοιβής εις τους εργαζομένους εν γένει κατά τας Κυριακάς και εορτάς", όπως ερμηνεύθηκε με την 25825/1951 ομοία και άρθρο 2 του ν.435/1976,και όχι στον αδικαιολόγητο πλουτισμό, όπως ζητεί η ενάγουσα με την αγωγή της και βάσιμα επισημαίνει ο εναγόμενος. Στη συνέχεια αποδείχθηκε ότι ο νόμιμος μηνιαίος μισθός της ενάγουσας, μετά του επιδόματος προϋπηρεσίας, ανθυγιεινής εργασίας, συμπεριλαμβανομένου και του επιδόματος ταμειακών λαθών, αφού εκτελούσε και καθήκοντα ταμία ανέρχονταν από 17.9.2007 σε 898 ευρώ, από 1.1.2008 σε 933 ευρώ, από 1.7.2008 σε 973 ευρώ, από 1.1.2009 σε 1002 ευρώ, από 1.7.2009 σε 1040 ευρώ , από 1.9.2010 σε 1047 ευρώ, από 1.7.2011 σε 1071 ευρώ, από 1.9.2012 σε 1079 ευρώ. Ελάμβανε από 17.9.2007 852 ευρώ, από 1.8.2008 876 ευρώ, από 1.10.2009 1049 ευρώ, από 1.7.2011 1065 ευρώ και από 1.9.2012 852 ευρώ. ......Στις 6.9.2012 η ενάγουσα μεταφέρθηκε στο κατάστημα της οδού ... στο ... και παρείχε τις υπηρεσίες της σε αυτό από Δευτέρα έως Παρασκευή, οκτάωρο ημερησίως, μέχρι τις 2.11.2012, που το κατάστημα έκλεισε, γιατί δεν είχε πελατεία. Στο εν λόγω κατάστημα δεν απασχολείτο άλλος εργαζόμενος, όπως αποδεικνύεται από την κατάσταση προσωπικού που προσκομίζεται και η αμοιβή για επί πλέον απασχόληση Σαββάτων και Κυριακών, που ζητούσε η ενάγουσα και επιδικάσθηκε με την εκκαλουμένη κρίνεται βάσιμη....... Επομένως , για το χρονικό διάστημα από 6.9.2012 έως 2.11.2012 η ενάγουσα θα πρέπει να λάβει την αμοιβή, που αναλογεί σε 3 Σάββατα και 2 Κυριακές δηλαδή αμοιβή για 5 ημέρες, που της οφείλεται με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, η δε ωφέλεια συνίσταται στις αποδοχές που ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλον μισθωτό, τον οποίο θα απασχολούσε εγκύρως υπό τις ίδιες συνθήκες με τον ακύρως εργασθέντα κατά τον ως άνω χρόνο, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι ιδιαίτερες περιστάσεις του τελευταίου και δη λόγω γάμου, τέκνων, πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας, εφόσον αυτές δεν θα συνέτρεχαν αναγκαίως στο πρόσωπο του δυνάμενου να προσληφθεί εγκύρως....... Ειδικότερα η ενάγουσα δικαιούτο με βάση το νόμιμο μηνιαίο μισθό των 1032,09 ευρώ [όπως υπολογίσθηκε πιο πάνω] το ποσό των [1032,09 δια 25 επί 5 ημερομίσθια] 206,41 ευρώ. Το αίτημα για καταβολή της προσαύξησης 75% για εργασία Κυριακής είναι μη νόμιμο, εφόσον ζητείται με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω για το προηγούμενο χρονικό διάστημα. Περαιτέρω, όσον αφορά τα επιδόματα εορτών και αδείας η ενάγουσα εδικαιούτο το έτος 2007 με βάση το μηνιαίο μισθό των 898 ευρώ, για επίδομα αδείας και αποδοχές αδείας 14 ημερών, όπως ζητεί, το ποσό των [898 δια 25 επί 14] 502,88 ευρώ, έλαβε 443,11 ευρώ και δικαιούται ακόμη 59,77 ευρώ. Για το έτος 2008, η ενάγουσα εδικαιούτο 21 ημέρες άδεια. Οι ενόρκως υπέρ αυτής βεβαιούσες κατέθεσαν ότι ελάμβανε κάθε χρόνο το μήνα Αύγουστο άδεια αναψυχής δύο εβδομάδων. Επομένως από τις 21 ημέρες, θα πρέπει να αφαιρεθούν οι 10 εργάσιμες ημέρες, που έλαβε την άδεια της και τις οποίες πληρώθηκε με το μηνιαίο μισθό και δικαιούται αποδοχές για 11 ημέρες συν το επίδομα αδείας, που ισούται με 13 ημερομίσθια και συνολικά δικαιούται τις αποδοχές [11 συν 13] 24 ημερών ήτοι το ποσό των [μηνιαίος μισθός 973 ευρώ δια 25 επί 24 ημέρες] 934,08 ευρώ, έλαβε 600 ευρώ και δικαιούται ακόμη 334,08 ευρώ. Το έτος 2009 εδικαιούτο 22 ημέρες άδεια, έλαβε τις 10 και δικαιούται ακόμη της αποδοχές 12 ημερών συν το επίδομα αδείας και συνολικά τις αποδοχές [12 συν 13] 25 ημερών που ανέρχονται σε 1040 ευρώ, έλαβε 736,62 ευρώ και δικαιούται ακόμη 303,38 ευρώ. Το έτος 2010 εδικαιούτο μετά την αφαίρεση των 10 ημερών που έλαβε αυτούσια την άδεια της αποδοχές μετά του επιδόματος αδείας [12 συν 13] 25 ημερών που ανέρχονταν σε 1047 ευρώ, έλαβε 600 ευρώ και δικαιούται ακόμη 447 ευρώ. Το έτος 2011 εδικαιούτο με τον ίδιο υπολογισμό για αποδοχές και επίδομα αδείας τις αποδοχές 25 ημερών ήτοι το ποσό των 1071 ευρώ, έλαβε 600 ευρώ και της οφείλονται ακόμη 471 ευρώ. Το έτος 2012 έπρεπε να λάβει ομοίως, ως ανωτέρω , για αποδοχές και επίδομα αδείας τις αποδοχές [12 συν 13] 25 ημερών ήτοι το ποσό των 1079 ευρώ, έλαβε 600 ευρώ και δικαιούται ακόμη 479 ευρώ. Συνολικά δε για αποδοχές και επιδόματα αδείας δικαιούται [59,77 συν 334,08 συν 303,38 συν 447 συν 471 συν 479] 2.094,23 ευρώ. Για επιδόματα εορτών η ενάγουσα εδικαιούτο α) το έτος 2007 για επίδομα Χριστουγέννων 2 ημερομίσθια για κάθε 19ήμερο από 17.9.2007 έως 31.12.2007 ήτοι 6 ημερομίσθια συνολικά, στα οποία αναλογούν [898 ευρώ μηνιαίος μισθός δια 25 επί 6] 215,52 ευρώ.

7. Με την κρίση του το Εφετείο, όσον αφορά το αίτημά της ενάγουσας περί προσαύξησης 75 % για την εργασία της τις Κυριακές, ότι η αγωγή είναι απαράδεκτη, εφόσον ζητείται με βάση τις διατάξεις από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, γιατί η σχετική αξίωση βασίζεται στο νόμο, και στην συνέχεια με το να μην συνυπολογίσει την προσαύξηση αυτή (της τακτικής της εργασίας όπως δέχθηκε) για την εξεύρεση των αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας όλων των επιδίκων ετών, καθώς και των επιδομάτων Χριστουγέννων και Πάσχα των ετών αυτών, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις αναφερόμενες στην με αριθμό 3 μείζονα σκέψη διατάξεις.

Ειδικότερα διότι από τον συνδυασμό της διάταξης του άρθρου 3 παρ. 1 και 3 του ΑΝ 539/1945 με τις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966 (που αφορά επίδομα αδείας) και εκείνες των άρθρων 648, 653, 666, 679 του Α.Κ., της κυρωθείσας με το Ν. 3248/1955, με αριθμό 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το Ν. 133/1975 από 26/2/1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., 1 παρ. 2 του Ν. 1082/1980 και 3 της ΥΑ 19040/1981, προκύπτει, ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές" της παρ. 2 εδ. β και γ του άρθρου 3 της ΥΑ 19040/1981, με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση, ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας (πλην του επιδόματος αδείας στις αποδοχές αδείας), και εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές, (όπως εν προκειμένω) και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή του ημερομισθίου. (Ολ. Α.Π. 16/2011).Κατά δε το εδάφιο β της ως άνω διάταξης του άρθρου 3 της ΥΑ 19040/1981, στις ως άνω τακτικές αποδοχές περιλαμβάνονται ενδεικτικά α) οι προσαυξήσεις της νομίμου και τακτικώς παρεχομένης εργασίας κατά τις Κυριακές........, β) η αμοιβή που καταβάλλεται από τον εργοδότη στο μισθωτό για τη νόμιμη υπερωριακή εργασία,........ γ) το επίδομα αδείας... και επομένως εσφαλμένα επίσης ερμήνευσε και εφάρμοσε τις άνω διατάξεις και με το να μη συνυπολογίσει, για την εξεύρεση των επιδομάτων Χριστουγέννων και Πάσχα, στις τακτικές αποδοχές της ενάγουσας και το επίδομα αδείας. Περαιτέρω με την κρίση της ότι η ενάγουσα για αναλογία επιδόματος Χριστουγέννων 2007 για το χρονικό διάστημα από 17-9-2007 μέχρι 31-12-2007, ήτοι 3,5 μηνών ή 105 ημερών δικαιούται 6 ημερομίσθια, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου που αναφέρθηκαν στην με αριθμό 5 μείζονα σκέψη, αφού σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές για το χρονικό διάστημα που προαναφέρθηκε των 105 ημερών δικαιούται η ενάγουσα δύο ημερομίσθια για κάθε 19 ημέρες εργασίας και συνεπώς για τα 5,52 19ήμερα, που αντιστοιχούν στο χρονικό αυτό διάστημα, δικαιούται 11 ημερομίσθια και όχι 6 που επιδικάστηκαν. Επίσης με την κρίση του το Εφετείο ότι για το έτος 2008 δικαιούται η ενάγουσα 21 ημέρες άδεια, από τις οποίες έλαβε τις 10 ημέρες, τις οποίες και πληρώθηκε και της επεδίκασε στη συνέχεια 11 ημερομίσθια που δεν τις χορηγήθηκαν, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις στην με αριθμό 5 μείζονα σκέψη ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, δυνάμει των οποίων έπρεπε να της επιδικάσει 15 ημερομίσθια, καθόσον στις δικαιούμενες 21 εργάσιμες ημέρες πενθημέρου εργασίας αντιστοιχούν αποδοχές 25 ημερομισθίων, αφού ο εργαζόμενος με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μετά τη συμπλήρωση δωδεκάμηνης συνεχούς απασχόλησης στην υπόχρεη επιχείρηση (δεκάμηνης υπό την ισχύ της ΕΓΣΣΕ 2002-2003 - Πράξη Κατάθεσης Υπουργού Εργασίας 19/29-4-2002) αποκτά το δικαίωμα της ετήσιας άδειας με πλήρεις αποδοχές 24 εργασίμων ημερών και αν στην επιχείρηση εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας 20 εργασίμων ημερών, χωρίς να υπολογίζεται σ' αυτές η ημέρα της εβδομάδας κατά την οποία δεν απασχολούνται λόγω του εφαρμοζόμενου συστήματος εργασίας, (πράγμα που σημαίνει ότι οι 20 εργάσιμες ημέρες που είναι 4 εβδομάδες εργασίας πενθημέρου Χ 6 ημερομίσθια την εβδομάδα= 24 ημερομίσθια, συν ένα ημερομίσθιο για την επιπλέον των 1 ημέρα πέραν των 20 ημερών. Περαιτέρω με την κρίση του το Εφετείο ότι για τα έτη 2009, 2010, 2011και 2012 δικαιούται η ενάγουσα για καθένα απ' αυτά 22 ημέρες άδεια, από τις οποίες έλαβε τις 10 ημέρες, τις οποίες και πληρώθηκε και της επεδίκασε στη συνέχεια 12 ημερομίσθια για τις 12 ημέρες αδείας που δεν τις χορηγήθηκαν, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις στην με αριθμό 5 μείζονα σκέψη ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, δυνάμει των οποίων έπρεπε να της επιδικάσει 16 ημερομίσθια για καθένα από τα άνω έτη, καθόσον στις δικαιούμενες 22 εργάσιμες ημέρες πενθημέρου εργασίας αντιστοιχούν αποδοχές 26 ημερομισθίων, σύμφωνα και με τα σχετικώς αμέσως προηγουμένως αναλυτικά αναφερθέντα, όσον αφορά τις αποδοχές αδείας του έτους 2008. Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω ο τρίτος λόγος της αίτησης κατά το πρώτο μέρος του είναι βάσιμος.

8. Με τον τρίτο λόγο της αίτησης κατά το δεύτερο μέρος του η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη τις πλημμέλειες από τους αριθμούς 14, 8 και 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα ότι το Εφετείο με την παραδοχή του ότι της καταβλήθηκαν εκ μέρους του εναγομένου για αποδοχές και επίδομα αδείας έτους 2007 το ποσό των 443,11 ευρώ, για επίδομα Χριστουγέννων 2008 854,16 ευρώ, για επίδομα Πάσχα 2009 456,77 ευρώ, για επίδομα Χριστουγέννων 2009 1092,44 ευρώ, για επίδομα Πάσχα 2010 546,22 ευρώ, για επίδομα Χριστουγέννων 2010 1092,44 ευρώ, για επίδομα Πάσχα 2011 546,22 ευρώ, για επίδομα Χριστουγέννων 2011 1.102,87 ευρώ και για επίδομα Πάσχα 2012 427,31, παρά τον νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο, ήτοι δεν κήρυξε απαράδεκτο τον ισχυρισμό του εναγομένου περί εξοφλήσεως των άνω αξιώσεων, τον οποίο προέβαλε αορίστως, τόσο ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, όσο και(αορίστως) με σχετικό λόγο έφεσης, επίσης με την παραδοχή του αυτή δέχθηκε πράγματα-ένσταση εξοφλήσεως που δεν προτάθηκε από κανένα διάδικο και παρά τον νόμο δέχθηκε υπόψη αποδείξεις, που δεν προσκομίστηκαν προς απόδειξη του ισχυρισμού αυτού της εξόφλησης, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στο διατακτικό της απόφασης. Το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του σχετικά με τα θιγόμενα με τον λόγο αυτό της αίτησης κεφάλαια δέχθηκε ότι : "Για επιδόματα εορτών η ενάγουσα εδικαιούτο α)..... β] το έτος 2008 για επίδομα Πάσχα το 1/2 του μηνιαίου μισθού ήτοι [μηνιαίος μισθός 933 ευρώ επί 1/2] 466,5 ευρώ, έλαβε 300 ευρώ και της οφείλονται 166,5 ευρώ και για επίδομα Χριστουγέννων ένα πλήρη μηνιαίο μισθό ήτοι 973 ευρώ, έλαβε 854,16 ευρώ και της οφείλονται ακόμη 118,84 ευρώ και συνολικά για το έτος 2008 285,34 ευρώ. Για το έτος 2009 έπρεπε να λάβει για επίδομα Πάσχα [1002 ευρώ μηνιαίος μισθός επί1/2] 643,67 ευρώ, έλαβε 456,77 και της οφείλονται ακόμη 186,90 ευρώ, για επίδομα Χριστουγέννων έπρεπε να λάβει 1040 ευρώ , έλαβε 1092,44 ευρώ και δεν δικαιούται άλλο ποσό . Για το έτος 2010 έπρεπε να λάβει για επίδομα Πάσχα [μηνιαίος μισθός 1040 επί1/2] 520 ευρώ, έλαβε 546,22 ευρώ και δεν δικαιούται άλλο ποσό. Για επίδομα Χριστουγέννων έπρεπε να λάβει 1047 ευρώ, έλαβε 1092,44 ευρώ και δεν δικαιούται άλλο ποσό. Για το έτος 2011 έπρεπε να λάβει για επίδομα Πάσχα [1047 επί1/2] 523,5 ευρώ , έλαβε 546,22 ευρώ και δεν δικαιούται άλλο ποσό, για επίδομα Χριστουγέννων έπρεπε να λάβει 1071 ευρώ, έλαβε 1102,87 ευρώ και δεν δικαιούται άλλο ποσό. Για το έτος 2012 έπρεπε να λάβει για επίδομα Πάσχα [1065 ευρώ μηνιαίος μισθός επί1/2] 532,5 ευρώ, έλαβε 427,31 ευρώ και δικαιούται ακόμη 105,19 ευρώ και για επίδομα Χριστουγέννων για το διάστημα από 1η Μαΐου έως 20 Νοεμβρίου του 2012 το ποσό των [21 ημερομίσθια επί ημερομίσθιο {1079 δια 25} 43,16 ευρώ ] 906,36 ευρώ. Συνολικά δε το ποσό των [215,52 συν 285,34 συν 186,90 συν 105,19 συν 906,36] 1699,31 ευρώ. Το επίδομα αδείας δεν συνυπολογίζεται στις τακτικές αποδοχές, όπως ζητεί η ενάγουσα. Συνολικά δε για τις προαναφερόμενες αιτίες η ενάγουσα δικαιούται συνολικά [3061,03 συν 206,41 συν 2094,23 συν 1699,31] 7060,98 ευρώ. Το ποσό αυτό οφείλεται εντόκως κατά το μέρος που αφορά διαφορές αποδοχών από το τέλος του μήνα που κάθε επί μέρους ποσό ήταν καταβλητέο, κατά το μέρος που αφορά τα επιδόματα και τις αποδοχές αδείας από το τέλος του έτους που αφορούν, τα επιδόματα Χριστουγέννων από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους, τα επιδόματα Πάσχα από την 1η Μαΐου του έτους που αφορούν. Όλα τα προαναφερόμενα προκύπτουν από τις καταθέσεις των μαρτύρων, των ενόρκως βεβαιουσών και τα έγγραφα που προσκομίζονται, από τα οποία συνάγονται ανταποδεικτικά τα ποσά που καταβλήθηκαν και τα οποία αναφέρονται στις προσκομιζόμενες αποδείξεις μισθοδοσίας και στις καταστάσεις προσωπικού προς το ΙΚΑ, απορριπτόμενης της ενστάσεως εξοφλήσεως, που προτείνει ο εναγόμενος ως απαραδέκτου λόγω της αοριστίας της". Με τις παραδοχές αυτές σαφώς προκύπτει ότι ο ισχυρισμός-ένσταση του εναγομένου περί εξοφλήσεως των ενδίκων αξιώσεων, απορρίφθηκε από το Εφετείο ως αόριστος και συνεπώς ο πρώτος άνω λόγος κατά το δεύτερο μέρος του με το προαναφερθέν περιεχόμενο είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι ερείδεται επί της εσφαλμένης προϋπόθεσης, ότι έγινε δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος από το Εφετείο, ενώ το τελευταίο επί του ισχυρισμού αυτού δεν προέβη σε αποδεικτικό πόρισμα. Επομένως και εφόσον σχετικά με την βασιμότητα ή όχι των ενδίκων αυτών αξιώσεων το Εφετείο συνήγαγε την κρίση του ανταποδεικτικά από το σύνολο των αποδεικτικών μέσων που προσκόμισαν οι διάδικοι και θεώρησε τον εν λόγω ισχυρισμό περί εξοφλήσεως ως άρνηση, τα λοιπά διαλαμβανόμενα στον σχετικό αυτό λόγο της αίτησης είναι απαράδεκτα, και απορριπτέα κατ'άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, καθόσον με τη κατ'επίφαση επίκληση των σχετικών λόγων, πλήττεται η ανέλεγκτη περί τα πράγματα ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

9. Κατά τη διάταξη του άρθρου 657 ΑΚ, ο εργαζόμενος διατηρεί την αξίωση του για το μισθό, αν ύστερα από 10ήμερη τουλάχιστον παροχή εργασίας εμποδίζεται να εργασθεί για σπουδαίο λόγο, που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του και κατά τη διάταξη του άρθρου 658 του ίδιου κώδικα, το χρονικό διάστημα κατά το οποίο διατηρείται σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο η αξίωση για το μισθό σε περίπτωση εμποδίου, δεν μπορεί να υπερβεί τον ένα μήνα, αν το εμπόδιο εμφανίστηκε ένα τουλάχιστον έτος μετά την έναρξη της συμβάσεως και το μισό μήνα σε κάθε άλλη περίπτωση. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι κατά τη διάρκεια της αποχής του μισθωτού από την εργασία του για σπουδαίο λόγο, όπως είναι η ασθένεια αυτού, ο μισθωτός διατηρεί την αξίωση του προς καταβολή των νομίμων αποδοχών του, για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τον ένα μήνα, εάν το κώλυμα παροχής εργασίας, λόγω ασθένειας, επήλθε ένα τουλάχιστον έτος μετά την έναρξη της συμβάσεως, επί μισό δε μήνα σε κάθε άλλη περίπτωση (ΑΠ 288/2018, ΑΠ 791/2011 ). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου (ημεδαπού ή αλλοδαπού) στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005).Επίσης με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή αν αγωγή ,ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (ΟλΑΠ 10/2011, ΑΠ 1388/2015, ΑΠ 1318/2015 ).

10. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα, μεταξύ άλλων, με την αγωγή της ζήτησε κατά τις διατάξεις των άρθρων 657-658 του ΑΚ την καταβολή των νομίμων αποδοχών της ενός μηνός για το χρονικό διάστημα από 4-3-2011 έως 3-4-2011, λόγω της αποχής της από την εργασία της για σπουδαίο λόγο που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά της και ειδικότερα λόγω του σοβαρού τραυματισμού του αριστερού χεριού της λόγω ληστείας, που συνέβη κατά την εργασία της στον αναιρεσίβλητο την 4-3-2011 (έχοντας ήδη συμπληρώσει πλέον του έτους συνεχή εργασία από τη πρόσληψή της στον αναιρεσίβλητο) και λόγω της ασθένειάς της, που ήταν απότοκος του τραυματισμού της, που ανέρχονται συνολικά στο ποσό των 1.356 ευρώ. Επί του αιτήματος αυτού το Εφετείο, στο οποίο με τον τρίτο λόγο της έφεσής της η αναιρεσείουσα επανέφερε το αίτημα, στην προσβαλλομένη απόφασή του, διέλαβε τα εξής: "Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα εκθέτει στην αγωγή της ότι στις 4.3.2011, ενώ απασχολείτο στο κατάστημα της οδού ... περί ώραν 5.15' εισήλθαν στο κατάστημα δύο άτομα, τα οποία την χτύπησαν στο πρόσωπο και στο λαιμό με σιδηρογροθιά . Ότι στην προσπάθεια της να αναλάβει τα κλειδιά του καταστήματος και να εξέλθει, την κάρφωσαν με μαχαίρι στην παλάμη του αριστερού χεριού, τραυματίζοντας την σοβαρά. Στη συνέχεια αφού αφαίρεσαν χρήματα και το κινητό της τηλέφωνο εξαφανίσθηκαν. Ότι υπέστη βλάβη της υγείας της από την σε βάρος της ληστεία συνεπεία της οποίας έλαβε αναρρωτική άδεια ενός μηνός. Ζητεί δε από τον εναγόμενο συνεπεία του ως άνω ατυχήματος, που υπέστη εξ αφορμής της εργασίας της, χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης εκ της υπαίτιας συμπεριφοράς του εναγομένου, που συνίσταται στην απασχόληση της πέραν του συμβατικού ωραρίου της, στη μη λήψη μέτρων ασφαλείας, όπως φύλαξη του χώρου από εταιρεία security, εγκατάσταση συστήματος συναγερμού, συνοδό κατά το άνοιγμα του καταστήματος, ως και τις αποδοχές του χρονικού διαστήματος που παρέμεινε εκτός υπηρεσίας. Οι πιο πάνω παραλείψεις που αποδίδει η ενάγουσα στην εργοδότρια της δεν συνάπτονται αιτιωδώς άμεσα με το ατύχημα. Ειδικότερα η ενάγουσα στην αγωγή της εκθέτει ότι άνοιξε το ρολό ασφαλείας μέχρι τη μέση ότι οι ληστές παραβίασαν το μισοανοιγμένο ρολό ασφαλείας και εισήλθαν στο κατάστημα κλείνοντας το κατόπιν με τηλεκοντρόλ. Η παράλειψη των προληπτικών μέτρων που αποδίδει στην ενάγουσα, όπως η παραβίαση του συμβατικού ωραρίου, η έλλειψη συνοδού ασφαλείας, η έλλειψη συναγερμού, αφενός δεν τελούν σε άμεση αιτιώδη συνάφεια με την παραβίαση του χώρου εργασίας της, γιατί δεν καθιστούν βέβαιο ότι θα απέτρεπαν την παραβίαση της εισόδου του καταστήματος εκ μέρους των κακοποιών, αφετέρου είναι αντιφατική σε σχέση με όσα υποστηρίζει δηλαδή ότι οι ληστές εισήλθαν από το ρολό ασφαλείας, που η ίδια άφησε μισάνοιχτo. Ως εκ τούτου δεν αρκούν για να θεμελιώσουν υπαιτιότητα του εργοδότη και η εκκαλουμένη ορθώς απέρριψε το αίτημα χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ως αβάσιμο. Ομοίως, ορθώς απερρίφθη και το αίτημα καταβολής του μισθού της κατά το διάστημα της αναρρωτικής αδείας της, αφού υπάγονταν στην ασφάλιση του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΙΚΑ) και ο εργοδότης απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση αποζημιώσεως της, τόσο ως προς τη σύμφωνα με το κοινό δίκαιο ευθύνη για αποζημίωση, όσο και ως προς την προβλεπόμενη από το νόμο 551/1915 ειδική αποζημίωση και μόνο αν το ατύχημα οφείλεται σε δόλο του εργοδότη ή αυτών που ο εργοδότης έχει προστήσει, ο τελευταίος έχει την υποχρέωση να καταβάλει στον εργαζόμενο την από το άρθρο 34 παρ 2 α ν 1841/1951 προβλεπόμενη διαφορά μεταξύ του ποσού της κατά το κοινό δίκαιο αποζημίωσης και του ολικού ποσού των παροχών που χορηγεί το ΙΚΑ.

11. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις στην με αριθμό 10 μείζονα σκέψη διατάξεις των άρθρων 657 και 658 ΑΚ, τις οποίες δεν εφάρμοσε καίτοι ήσαν εφαρμοστέες. Ειδικότερα καίτοι στην αγωγή της η ενάγουσα μεταξύ άλλων ρητά ζητούσε σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 657 και 658 ΑΚ τις αποδοχές ενός μηνός ύψους 1356 ευρώ, που λόγω ανυπαιτίου κωλύματός της, δεν εργάστηκε κατά το χρονικό διάστημα από 4-3-2011 έως 3-4-2011 εξαιτίας εργατικού ατυχήματος, και εφαρμογή είχαν οι σχετικές διατάξεις, διότι πληρούσε κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή τις προϋποθέσεις, εντούτοις απέρριψε το σχετικό αίτημα ως μη νόμιμο, με την εσφαλμένη εκτίμηση, ότι δήθεν η σχετική της αξίωση στηριζόταν στις διατάξεις περί αδικοπραξίας καθώς και του ν. 551/1915, και ότι κατά το διάστημα της αναρρωτικής αδείας της, αφού υπαγόταν στην ασφάλιση του ΙΚΑ, ο εργοδότης απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση αποζημίωσης, οι οποίες (διατάξεις) όμως αφορούν στην αποζημίωση του παθόντος από εργατικό ατύχημα, που οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη και όχι ως εν προκειμένω που η σχετική αξίωση στηρίζεται στις άνω διατάξεις των άρθρων 657 και 658 ΑΚ και υφίσταται η υποχρέωση καταβολής του μισθού μέχρις ενός μηνός υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα αυτά, ανεξάρτητα από υπαιτιότητα ή μη του εργοδότη. Εξάλλου από την επισκόπηση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης και των προτάσεων του εναγομένου στη δίκη αυτή, δεν προβλήθηκε παραδεκτά ισχυρισμός του τελευταίου, στηριζόμενος στην παρ. 2 του άρθρου 657 ΑΚ περί αφαιρέσεως από τον αιτούμενο μισθό της, των ποσών που εξαιτίας της αναρρωτικής αδείας καταβλήθηκαν στην ενάγουσα από ασφάλιση υποχρεωτική κατά τον νόμο, ήτοι από το ΙΚΑ εν προκειμένω.
Συνεπώς ο δεύτερος λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος.

12. Μετά από αυτά, και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου, δεύτερου και τρίτου κατά το πρώτο μέρος του, λόγων αναίρεσης, που κρίθηκαν βάσιμοι, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το κεφάλαιό της, που αφορά το αίτημα της ενάγουσας-αναιρεσείουσας περί συνυπολογισμού της προσαύξησης 75 % της τακτικής εργασίας της επί 8ωρο επί δύο Κυριακές τον μήνα στις αποδοχές της, για την εξεύρεση των αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας όλων των επιδίκων ετών, καθώς και των επιδομάτων Χριστουγέννων και Πάσχα των ετών αυτών, και περί συνυπολογισμού για την εξεύρεση των επιδομάτων Χριστουγέννων και Πάσχα, στις τακτικές αποδοχές της (ενάγουσας) και του επιδόματος αδείας, κατά το κεφάλαιό της που επεδίκασε τα δικαιούμενα ημερομίσθια α)για αποδοχές αδείας των ετών 2008, 2009, 2010, 2011 και 2012 και β)για το επίδομα Χριστουγέννων 2007,καθώς και κατά το μέρος της, περί καταβολής αποδοχών ενός μηνός κατά τις διατάξεις των άρθρων 657-658 ΑΚ, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από δικαστή άλλο, από εκείνο που την εξέδωσε (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος, ως ηττώμενος, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις( άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζονται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 2733/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, κατά τα κεφάλαια που αναφέρονται στο σκεπτικό.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά τα κεφάλαια αυτά, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή.- Και
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Μαΐου 2019.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Ιουνίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ