ΑΠ 1240/2014

'Αδεια εργαζομένου - Δήλη μέρα - Χρονικοί περιορισμοί

10 Ιούν 2014

Taxheaven.gr
Αριθμός 1240/2014


Περίληψη
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 28 παρ. 1 του Συντάγματος, 1 παρ.1 και 3 εδ.β', 5 παρ. 1 του α.ν. 539/1945, 1 παρ.1 στοιχ. ε' της υπ' αριθμ. 52/1936 Διεθνούς Συμβάσεως "Περί κανονικών κατ' έτος αδειών μετ' αποδοχών", η οποία κυρώθηκε με το ν. 2081/1952, 3 του ν.δ. 3755/1957, με το οποίο προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 5 του α.ν. 539/1945, δεύτερο εδάφιο, προκύπτει ότι η εξαίρεση των εργαζομένων σε επιχειρήσεις κοινής ωφελείας από τις διατάξεις του αν. 539/1945, υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικοί κανονισμοί των επιχειρήσεων αυτών δίνουν το δικαίωμα για ετήσια άδεια με αποδοχές, διάρκειας τουλάχιστον ίσης προς εκείνη της άδειας που προβλέπεται από τον αν. 539/1945, που αναφέρθηκε παραπάνω, δεν επεκτείνεται και στην αυτοτελή και ανεξάρτητη από τις ρυθμίσεις του νόμου αυτού πρόβλεψη της κύρωσης που θεσπίζεται με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1957, η οποία έχει τη μορφή αστικής ποινής και αφορά την υποχρέωση του εργοδότη, οποίος αρνήθηκε τη χορήγηση στον εργαζόμενο της νόμιμης κατ' έτος άδειάς του, μέχρι τη λήξη του αντίστοιχου έτους να καταβάλει στον εργαζόμενο τις αντίστοιχες αποδοχές των ημερών αδείας, προσαυξημένες κατά ποσοστό 100%.

Ακόμη, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις, σε συνδυασμό με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 4 του ιδίου ως άνω α.ν. 539/1945, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του Ν. 4504/1966, με την οποία ορίζεται ότι "Η χρονική περίοδος χορηγήσεως της αδείας κανονίζεται μεταξύ εργοδότου και μισθωτού, του πρώτου υποχρεούμενου να χορηγήσει την αιτηθείσα άδεια το πολύ εντός διμήνου από της υπό του δεύτερου διατυπώσεως της σχετικής αιτήσεως.

 Πάντως, το ήμισυ τουλάχιστον των κατ' έτος, εν εκάστη επιχειρήσει, δικαιουμένων αδείας δέον να ικανοποιώνται εντός του από της 1ης Μαΐου μέχρι 30ης Σεπτεμβρίου χρονικού διαστήματος.

Η κατά τα ανωτέρω απαιτούμενη αίτησις σκοπεί μόνο εις τον προσδιορισμόν των χρονικών ορίων, εντός των οποίων υφίσταται υποχρέωσις δια την χορήγησιν της άδειας και δεν αποτελεί τυπικήν προϋπόθεσιν δια την υπό του μισθωτού, κατά τας διατάξεις του παρόντος νόμου, άσκησιν του εις άδειαν μετ' αποδοχών δικαιώματος αυτού, του εργοδότου υποχρεουμένου όπως, προ της λήξεως του ημερολογιακού έτους, παράσχει την άδειαν έστω και αν δεν εζητήθη αυτή υπό του μισθωτού", προκύπτει σαφώς, ότι δεν επιτρέπεται, ούτε με συμφωνία μεταξύ του εργαζόμενου και του εργοδότη, η μεταφορά των ημερών της προαναφερόμενης ετήσιας άδειας του τελευταίου, που δεν του χορηγήθηκαν από τον εργοδότη στο επόμενο ή στα μεθεπόμενα έτη, με συνέπεια να είναι ανίσχυρη τέτοια συμφωνία και ο εργοδότης ο οποίος δεν χορήγησε πλήρη την κανονική άδεια στο μισθωτό του, κατά τη διάρκεια του έτους που αυτή αφορά, να είναι υποχρεωμένος, από το τέλος του αντίστοιχου έτους να καταβάλει σ' αυτόν τις αντίστοιχες προς τις ημέρες αυτές αποδοχές αδείας με προσαύξηση κατά 100%, μη δυνάμενος να εκπληρώσει τη συγκεκριμένη υποχρέωσή του προς το μισθωτό με τη χορήγηση σ' αυτόν των παραπάνω ημερών αδείας και τον συμψηφισμό αυτών προς το ανύπαρκτο σύνολο συσσωρευμένων ημερών άδειας περασμένων ετών, που δεν του χορηγήθηκαν, ενώ η ως άνω προσαύξηση 100% αφορά μόνον στις αποδοχές και όχι στο επίδομα αδείας, αφού ο νόμος αναφέρεται ρητά στις αποδοχές αδείας και όχι στο επίδομα (Ολ.ΑΠ 32/2005), η δε προβλεπόμενη στην παρ. 1 του άρθρου 4 του ανωτέρω α.ν. 539/1945, όπως αυτός συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του ν. 4504/1966, υποβολή αιτήσεως του μισθωτού προς χορήγηση της άδειάς του το πολύ εντός διμήνου από την ημέρα υποβολής της, αποσκοπεί μόνο στον προσδιορισμό των χρονικών ορίων, μέσα στα οποία υπάρχει η υποχρέωση του εργοδότη να χορηγήσει αυτήν και δεν αποτελεί τυπική προϋπόθεση για την άσκηση από τον εργαζόμενο του σχετικού δικαιώματός του λήψεως αυτής.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3, 174, 679 του ΑΚ, μ' εκείνες των άρθρων 8 του ν. 2112/1920, όπως ερμηνεύθηκε αυθεντικά, με το άρθρο 11 του αν. 537/1936, 2 παρ. 1, 3 παρ. Ι και 25 παρ. 2 του ν. 3239/1955 και 5 παρ. 5 του αναφερόμενου και ανωτέρω α.ν. 539/1945, συνάγεται σαφώς ότι είναι ανίσχυρη η δήλωση του μισθωτού με την οποία παραιτείται από τις ελάχιστες νόμιμες αποδοχές του.
Η ακυρότητα αυτή αφορά στα ελάχιστα όρια των μισθών και αποζημιώσεων των εργαζομένων που προβλέπονται από το νόμο, τις ΕΣΣΕ ή άλλες κανονιστικές διατάξεις. Εξ' άλλου, η υπ' αριθμ. 93/104/ΕΚ οδηγία εκδόθηκε με βάση το άρθρο 11 της Συνθήκης ΕΚ (τα άρθρα 117 έως 120 της Συνθήκης ΕΚ έχουν αντικατασταθεί από τα άρθρα 136 ΕΚ έως 143 ΕΚ) και καθορίζει, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1, τις στοιχειώδεις προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας, όσον αφορά την οργάνωση του χρόνου εργασίας. Το τμήμα ΙΙ της οδηγίας προβλέπει τα μέτρα που υποχρεούνται να λαμβάνουν τα κράτη μέλη, ώστε κάθε εργαζόμενος να διαθέτει ελάχιστη περίοδο ημερήσιας και εβδομαδιαίας ανάπαυσης, καθώς και ετήσια άδεια μετ' αποδοχών. Ρυθμίζει, επίσης, το χρόνο διαλείμματος και την ανώτατη εβδομαδιαία διάρκεια εργασίας.

Όσον αφορά την ετήσια άδεια, το άρθρο 7 της οδηγίας ορίζει τα εξής: "1. Τα κράτη μέλη θεσπίζουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να παρέχεται σε όλους τους εργαζόμενους ετήσια άδεια μετ' αποδοχών διάρκειας τουλάχιστον τεσσάρων εβδομάδων, σύμφωνα με τους όρους που προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες ή και πρακτικές για την απόκτηση του σχετικού δικαιώματος και τη χορήγηση της άδειας. 2. Η ελάχιστη περίοδος ετήσιας άδειας μετ' αποδοχών μπορεί να αντικαθίσταται από χρηματική αποζημίωση μόνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης".
Περαιτέρω, το άρθρο 17 της οδηγίας προβλέπει την ευχέρεια παρεκκλίσεων, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από διάφορες διατάξεις της οδηγίας αυτής, χωρίς να αναφέρει σχετικώς το άρθρο 7.
Η οδηγία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από της 2 Αυγούστου 2004 από την οδηγία 2003/88/ΕΚ της 4ης Νοεμβρίου 2003, σχετικά με ορισμένα στοιχεία της οργάνωσης του χρόνου εργασίας (ΕΕΚ 299, σελ 9). Το άρθρο 7 της οδηγίας παρέμεινε αμετάβλητο.
Ταυτόσημη είναι και η σχετική πρόβλεψη του άρθρου 7 παρ. 2 του π.δ. 88/1999, με το οποίο η άνω οδηγία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό μας δίκαιο, σύμφωνα με την οποία η ελάχιστη περίοδος της ετήσιας άδειας μετ' αποδοχών μπορεί να αντικατασταθεί από χρηματική αποζημίωση μόνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης. Από τη σαφή γραμματική διατύπωση, αλλά και από το πνεύμα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, δηλαδή τόσο του άρθρου 7 παρ. 2 της οδηγίας 93/104/ΕΚ, όσο και του άρθρου 7 παρ. 2 του π.δ. 88/1999, συνάγεται ότι η απαγόρευση της αντικατάστασης της ετήσιας άδειας με χρηματική αποζημίωση που θεσπίζει η διάταξη αυτή, αναφέρεται στο ημερολογιακό έτος, εντός του οποίου υποχρεούται ο εργοδότης σε χορήγηση της άδειας και έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει στο μισθωτό την ανάπαυση και την ανανέωση των δυνάμεών του, κάθε έτος, για το προβλεπόμενο χρονικό διάστημα, δεν μπορεί δε να συναχθεί από τη συγκεκριμένη διάταξη συμπέρασμα ότι στην περίπτωση που δεν χορηγηθεί άδεια μέχρι τη λήξη του έτους στο οποίο αφορά, ο μισθωτός έχει υποχρέωση να δεχθεί την αυτούσια χορήγησή της σε επόμενο έτος, σωρευτικά με την άδεια του έτους εκείνου, μη δικαιούμενος να ζητήσει την προβλεπόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας αποζημίωση, λόγω μη χορηγήσεως της άδειας.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β' του αυτού νόμου, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1955, "επιφυλασσομένων των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, εργοδότης αρνούμενος την χορήγησιν εις μισθωτόν αυτού της νομίμου κατ' έτος άδειας του, υποχρεούται όπως άμα τη λήξει του έτους καθ' ο δικαιούται αδείας ο μισθωτός, και μετά προηγουμένην διαπίστωσιν της παραλείψεως ταύτης υπό οργάνου του Υπουργείου Εργασίας, καταβάλη εις αυτόν τας αντιστοίχους αποδοχάς των ημερών αδείας ηυξημένας κατά 100%". Από τον συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων προκύπτει ότι για τη θεμελίωση του δικαιώματος αδείας του μισθωτού δεν απαιτείται η υποβολή σχετικής αιτήσεως (έγγραφης ή προφορικής), όμως, για τη θεμελίωση της αξιώσεώς του προς λήψη της ανωτέρω κατά 100% προσαυξήσεως, που έχει τον χαρακτήρα ποινής, απαιτείται υπαιτιότητα του εργοδότη, έστω και σε βαθμό ελαφράς αμέλειας, η οποία υπάρχει όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδεια και ο εργοδότης δεν την χορήγησε (ΑΠ 434/2011, ΑΠ 455/2010).

Περαιτέρω, από τα άρθρα 4 παρ.1 του α.ν. 539/1945 και ν. 4504/1966 συνάγεται ότι για τις αποδοχές αδείας τάσσεται από το νόμο επακριβώς καθορισμένη ημέρα καταβολής η τελευταία το αργότερο ημέρα του οικείου έτους, ώστε με μόνη την πάροδο της δήλης αυτής ημέρας να καθίσταται ο εργοδότης υπερήμερος κατά το άρθρο 341 παρ. 1 του ΑΚ και να οφείλει έκτοτε επί χρηματικού χρέους τόκους υπερημερίας κατά το άρθρο 345 εδ. α' ΑΚ (Ολ.ΑΠ 40/2002).

Αντίθετα, όμως, από το συνδυασμό των άρθρων 32 του ν. 4504/1966 και 5 παρ. 7 του ΑΝ. 539/1945, όπως τούτο συμπληρώθηκε με το Ν. 1346/1983, προκύπτει ότι για την αξίωση του μισθωτού προς λήψη της κατά 100% προσαυξήσεως σε περίπτωση αρνήσεως του εργοδότη για χορήγηση σ' αυτόν της κατ' έτος άδειας του, η οποία έχει χαρακτήρα ποινής και προϋποθέτει υπαιτιότητα του εργοδότη δεν τάσσεται δήλη ημέρα καταβολής.

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 651 του ΑΚ, η οποία ορίζει ότι "αν κάτι άλλο δεν προκύπτει από τη συμφωνία ή από τις περιστάσεις, ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει αυτοπροσώπως την υποχρέωσή του και η αξίωση του εργοδότη στην εργασία είναι αμεταβίβαστη", σε συνδυασμό και προς τα άρθρα 361 και 648 του ίδιου κώδικος, προκύπτει ότι είναι έγκυρη η συμφωνία με την οποία ο εργοδότης παραχωρεί σε άλλον εργοδότη την υπηρεσία του συνδεόμενου με αυτόν με σύμβαση εργασίας μισθωτού κατόπιν συναινέσεως τούτου, οπότε η σχέση αυτή στηρίζεται στη βούληση των τριών μερών και ο παραχωρήσας εργοδότης, εκτός διαφορετικής ειδικής συμφωνίας, είναι και ο μόνος υπόχρεος στην καταβολή του μισθού και τη χορήγηση άδειας αναψυχής, λόγω της μη μεταβολής της συμβάσεως εργασίας ως προς τις υποχρεώσεις αυτού έναντι του μισθωτού.

Εξάλλου, με τις διατάξεις των άρθρων 58 Ν. 1943/1991, η οποία ίσχυσε έως 31/12/2000, αφού έκτοτε άρχισε να ισχύει το άρθρο 17 παρ. 4 ν. 2927/1997 (άρθρο 20 παρ. 3 ν. 2598/1998), ρυθμίζεται υποχρεωτικά η απόσπαση υπαλλήλου του ευρύτερου δημόσιου τομέα σε υπηρεσίες του Δημοσίου, για εξυπηρέτηση δημοσίων αναγκών κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης που ισχύει. Το Δημόσιο έχει δικαίωμα να απασχολεί τον υπάλληλο για κάθε νόμιμη υπηρεσία και για όσες ώρες είναι από το νόμο επιτρεπτό χωρίς να βαρύνεται να καταβάλει και αντίστοιχο μισθό στον τελευταίο, για την καταβολή του οποίου είναι υπόχρεος ο φορέας από τον οποίο αποσπάται κατ' άρθρα 361, 648, 651 ΑΚ.




ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Ιανουαρίου 2014, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ (Δ.Ε.Η.) Α.Ε.", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Περικλή Κατσαούνη και κατέθεσε προτάσεις.
Του αναιρεσίβλητου: Κ. Π. του Ε., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αβραάμ Ιορδανίδη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12/11/2007 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με την από 27/5/2008 προσεπίκληση-αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 55/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3384/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20/7/2011 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Τρούσας ανέγνωσε την από 13/9/2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.
Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 28 παρ. 1 του Συντάγματος, 1 παρ.1 και 3 εδ.β', 5 παρ. 1 του α.ν. 539/1945, 1 παρ.1 στοιχ. ε' της υπ' αριθμ. 52/1936 Διεθνούς Συμβάσεως "Περί κανονικών κατ' έτος αδειών μετ' αποδοχών", η οποία κυρώθηκε με το ν. 2081/1952, 3 του ν.δ. 3755/1957, με το οποίο προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 5 του α.ν. 539/1945, δεύτερο εδάφιο, προκύπτει ότι η εξαίρεση των εργαζομένων σε επιχειρήσεις κοινής ωφελείας από τις διατάξεις του αν. 539/1945, υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικοί κανονισμοί των επιχειρήσεων αυτών δίνουν το δικαίωμα για ετήσια άδεια με αποδοχές, διάρκειας τουλάχιστον ίσης προς εκείνη της άδειας που προβλέπεται από τον αν. 539/1945, που αναφέρθηκε παραπάνω, δεν επεκτείνεται και στην αυτοτελή και ανεξάρτητη από τις ρυθμίσεις του νόμου αυτού πρόβλεψη της κύρωσης που θεσπίζεται με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1957, η οποία έχει τη μορφή αστικής ποινής και αφορά την υποχρέωση του εργοδότη, οποίος αρνήθηκε τη χορήγηση στον εργαζόμενο της νόμιμης κατ' έτος άδειάς του, μέχρι τη λήξη του αντίστοιχου έτους να καταβάλει στον εργαζόμενο τις αντίστοιχες αποδοχές των ημερών αδείας, προσαυξημένες κατά ποσοστό 100%. Ακόμη, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις, σε συνδυασμό με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 4 του ιδίου ως άνω α.ν. 539/1945, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του Ν. 4504/1966, με την οποία ορίζεται ότι "Η χρονική περίοδος χορηγήσεως της αδείας κανονίζεται μεταξύ εργοδότου και μισθωτού, του πρώτου υποχρεούμενου να χορηγήσει την αιτηθείσα άδεια το πολύ εντός διμήνου από της υπό του δεύτερου διατυπώσεως της σχετικής αιτήσεως. Πάντως, το ήμισυ τουλάχιστον των κατ' έτος, εν εκάστη επιχειρήσει, δικαιουμένων αδείας δέον να ικανοποιώνται εντός του από της 1ης Μαΐου μέχρι 30ης Σεπτεμβρίου χρονικού διαστήματος.
Η κατά τα ανωτέρω απαιτούμενη αίτησις σκοπεί μόνο εις τον προσδιορισμόν των χρονικών ορίων, εντός των οποίων υφίσταται υποχρέωσις δια την χορήγησιν της άδειας και δεν αποτελεί τυπικήν προϋπόθεσιν δια την υπό του μισθωτού, κατά τας διατάξεις του παρόντος νόμου, άσκησιν του εις άδειαν μετ' αποδοχών δικαιώματος αυτού, του εργοδότου υποχρεουμένου όπως, προ της λήξεως του ημερολογιακού έτους, παράσχει την άδειαν έστω και αν δεν εζητήθη αυτή υπό του μισθωτού", προκύπτει σαφώς, ότι δεν επιτρέπεται, ούτε με συμφωνία μεταξύ του εργαζόμενου και του εργοδότη, η μεταφορά των ημερών της προαναφερόμενης ετήσιας άδειας του τελευταίου, που δεν του χορηγήθηκαν από τον εργοδότη στο επόμενο ή στα μεθεπόμενα έτη, με συνέπεια να είναι ανίσχυρη τέτοια συμφωνία και ο εργοδότης ο οποίος δεν χορήγησε πλήρη την κανονική άδεια στο μισθωτό του, κατά τη διάρκεια του έτους που αυτή αφορά, να είναι υποχρεωμένος, από το τέλος του αντίστοιχου έτους να καταβάλει σ' αυτόν τις αντίστοιχες προς τις ημέρες αυτές αποδοχές αδείας με προσαύξηση κατά 100%, μη δυνάμενος να εκπληρώσει τη συγκεκριμένη υποχρέωσή του προς το μισθωτό με τη χορήγηση σ' αυτόν των παραπάνω ημερών αδείας και τον συμψηφισμό αυτών προς το ανύπαρκτο σύνολο συσσωρευμένων ημερών άδειας περασμένων ετών, που δεν του χορηγήθηκαν, ενώ η ως άνω προσαύξηση 100% αφορά μόνον στις αποδοχές και όχι στο επίδομα αδείας, αφού ο νόμος αναφέρεται ρητά στις αποδοχές αδείας και όχι στο επίδομα (Ολ.ΑΠ 32/2005), η δε προβλεπόμενη στην παρ. 1 του άρθρου 4 του ανωτέρω α.ν. 539/1945, όπως αυτός συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του ν. 4504/1966, υποβολή αιτήσεως του μισθωτού προς χορήγηση της άδειάς του το πολύ εντός διμήνου από την ημέρα υποβολής της, αποσκοπεί μόνο στον προσδιορισμό των χρονικών ορίων, μέσα στα οποία υπάρχει η υποχρέωση του εργοδότη να χορηγήσει αυτήν και δεν αποτελεί τυπική προϋπόθεση για την άσκηση από τον εργαζόμενο του σχετικού δικαιώματός του λήψεως αυτής.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3, 174, 679 του ΑΚ, μ' εκείνες των άρθρων 8 του ν. 2112/1920, όπως ερμηνεύθηκε αυθεντικά, με το άρθρο 11 του αν. 537/1936, 2 παρ. 1, 3 παρ. Ι και 25 παρ. 2 του ν. 3239/1955 και 5 παρ. 5 του αναφερόμενου και ανωτέρω α.ν. 539/1945, συνάγεται σαφώς ότι είναι ανίσχυρη η δήλωση του μισθωτού με την οποία παραιτείται από τις ελάχιστες νόμιμες αποδοχές του.
Η ακυρότητα αυτή αφορά στα ελάχιστα όρια των μισθών και αποζημιώσεων των εργαζομένων που προβλέπονται από το νόμο, τις ΕΣΣΕ ή άλλες κανονιστικές διατάξεις. Εξ' άλλου, η υπ' αριθμ. 93/104/ΕΚ οδηγία εκδόθηκε με βάση το άρθρο 11 της Συνθήκης ΕΚ (τα άρθρα 117 έως 120 της Συνθήκης ΕΚ έχουν αντικατασταθεί από τα άρθρα 136 ΕΚ έως 143 ΕΚ) και καθορίζει, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1, τις στοιχειώδεις προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας, όσον αφορά την οργάνωση του χρόνου εργασίας. Το τμήμα ΙΙ της οδηγίας προβλέπει τα μέτρα που υποχρεούνται να λαμβάνουν τα κράτη μέλη, ώστε κάθε εργαζόμενος να διαθέτει ελάχιστη περίοδο ημερήσιας και εβδομαδιαίας ανάπαυσης, καθώς και ετήσια άδεια μετ' αποδοχών. Ρυθμίζει, επίσης, το χρόνο διαλείμματος και την ανώτατη εβδομαδιαία διάρκεια εργασίας.

Όσον αφορά την ετήσια άδεια, το άρθρο 7 της οδηγίας ορίζει τα εξής: "1. Τα κράτη μέλη θεσπίζουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να παρέχεται σε όλους τους εργαζόμενους ετήσια άδεια μετ' αποδοχών διάρκειας τουλάχιστον τεσσάρων εβδομάδων, σύμφωνα με τους όρους που προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες ή και πρακτικές για την απόκτηση του σχετικού δικαιώματος και τη χορήγηση της άδειας. 2. Η ελάχιστη περίοδος ετήσιας άδειας μετ' αποδοχών μπορεί να αντικαθίσταται από χρηματική αποζημίωση μόνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης".
Περαιτέρω, το άρθρο 17 της οδηγίας προβλέπει την ευχέρεια παρεκκλίσεων, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από διάφορες διατάξεις της οδηγίας αυτής, χωρίς να αναφέρει σχετικώς το άρθρο 7.
Η οδηγία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από της 2 Αυγούστου 2004 από την οδηγία 2003/88/ΕΚ της 4ης Νοεμβρίου 2003, σχετικά με ορισμένα στοιχεία της οργάνωσης του χρόνου εργασίας (ΕΕΚ 299, σελ 9). Το άρθρο 7 της οδηγίας παρέμεινε αμετάβλητο.
Ταυτόσημη είναι και η σχετική πρόβλεψη του άρθρου 7 παρ. 2 του π.δ. 88/1999, με το οποίο η άνω οδηγία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό μας δίκαιο, σύμφωνα με την οποία η ελάχιστη περίοδος της ετήσιας άδειας μετ' αποδοχών μπορεί να αντικατασταθεί από χρηματική αποζημίωση μόνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης. Από τη σαφή γραμματική διατύπωση, αλλά και από το πνεύμα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, δηλαδή τόσο του άρθρου 7 παρ. 2 της οδηγίας 93/104/ΕΚ, όσο και του άρθρου 7 παρ. 2 του π.δ. 88/1999, συνάγεται ότι η απαγόρευση της αντικατάστασης της ετήσιας άδειας με χρηματική αποζημίωση που θεσπίζει η διάταξη αυτή, αναφέρεται στο ημερολογιακό έτος, εντός του οποίου υποχρεούται ο εργοδότης σε χορήγηση της άδειας και έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει στο μισθωτό την ανάπαυση και την ανανέωση των δυνάμεών του, κάθε έτος, για το προβλεπόμενο χρονικό διάστημα, δεν μπορεί δε να συναχθεί από τη συγκεκριμένη διάταξη συμπέρασμα ότι στην περίπτωση που δεν χορηγηθεί άδεια μέχρι τη λήξη του έτους στο οποίο αφορά, ο μισθωτός έχει υποχρέωση να δεχθεί την αυτούσια χορήγησή της σε επόμενο έτος, σωρευτικά με την άδεια του έτους εκείνου, μη δικαιούμενος να ζητήσει την προβλεπόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας αποζημίωση, λόγω μη χορηγήσεως της άδειας.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β' του αυτού νόμου, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1955, "επιφυλασσομένων των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, εργοδότης αρνούμενος την χορήγησιν εις μισθωτόν αυτού της νομίμου κατ' έτος άδειας του, υποχρεούται όπως άμα τη λήξει του έτους καθ' ο δικαιούται αδείας ο μισθωτός, και μετά προηγουμένην διαπίστωσιν της παραλείψεως ταύτης υπό οργάνου του Υπουργείου Εργασίας, καταβάλη εις αυτόν τας αντιστοίχους αποδοχάς των ημερών αδείας ηυξημένας κατά 100%". Από τον συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων προκύπτει ότι για τη θεμελίωση του δικαιώματος αδείας του μισθωτού δεν απαιτείται η υποβολή σχετικής αιτήσεως (έγγραφης ή προφορικής), όμως, για τη θεμελίωση της αξιώσεώς του προς λήψη της ανωτέρω κατά 100% προσαυξήσεως, που έχει τον χαρακτήρα ποινής, απαιτείται υπαιτιότητα του εργοδότη, έστω και σε βαθμό ελαφράς αμέλειας, η οποία υπάρχει όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδεια και ο εργοδότης δεν την χορήγησε (ΑΠ 434/2011, ΑΠ 455/2010).

Περαιτέρω, από τα άρθρα 4 παρ.1 του α.ν. 539/1945 και ν. 4504/1966 συνάγεται ότι για τις αποδοχές αδείας τάσσεται από το νόμο επακριβώς καθορισμένη ημέρα καταβολής η τελευταία το αργότερο ημέρα του οικείου έτους, ώστε με μόνη την πάροδο της δήλης αυτής ημέρας να καθίσταται ο εργοδότης υπερήμερος κατά το άρθρο 341 παρ. 1 του ΑΚ και να οφείλει έκτοτε επί χρηματικού χρέους τόκους υπερημερίας κατά το άρθρο 345 εδ. α' ΑΚ (Ολ.ΑΠ 40/2002).

Αντίθετα, όμως, από το συνδυασμό των άρθρων 32 του ν. 4504/1966 και 5 παρ. 7 του ΑΝ. 539/1945, όπως τούτο συμπληρώθηκε με το Ν. 1346/1983, προκύπτει ότι για την αξίωση του μισθωτού προς λήψη της κατά 100% προσαυξήσεως σε περίπτωση αρνήσεως του εργοδότη για χορήγηση σ' αυτόν της κατ' έτος άδειας του, η οποία έχει χαρακτήρα ποινής και προϋποθέτει υπαιτιότητα του εργοδότη δεν τάσσεται δήλη ημέρα καταβολής.

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 651 του ΑΚ, η οποία ορίζει ότι "αν κάτι άλλο δεν προκύπτει από τη συμφωνία ή από τις περιστάσεις, ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει αυτοπροσώπως την υποχρέωσή του και η αξίωση του εργοδότη στην εργασία είναι αμεταβίβαστη", σε συνδυασμό και προς τα άρθρα 361 και 648 του ίδιου κώδικος, προκύπτει ότι είναι έγκυρη η συμφωνία με την οποία ο εργοδότης παραχωρεί σε άλλον εργοδότη την υπηρεσία του συνδεόμενου με αυτόν με σύμβαση εργασίας μισθωτού κατόπιν συναινέσεως τούτου, οπότε η σχέση αυτή στηρίζεται στη βούληση των τριών μερών και ο παραχωρήσας εργοδότης, εκτός διαφορετικής ειδικής συμφωνίας, είναι και ο μόνος υπόχρεος στην καταβολή του μισθού και τη χορήγηση άδειας αναψυχής, λόγω της μη μεταβολής της συμβάσεως εργασίας ως προς τις υποχρεώσεις αυτού έναντι του μισθωτού.

Εξάλλου, με τις διατάξεις των άρθρων 58 Ν. 1943/1991, η οποία ίσχυσε έως 31/12/2000, αφού έκτοτε άρχισε να ισχύει το άρθρο 17 παρ. 4 ν. 2927/1997 (άρθρο 20 παρ. 3 ν. 2598/1998), ρυθμίζεται υποχρεωτικά η απόσπαση υπαλλήλου του ευρύτερου δημόσιου τομέα σε υπηρεσίες του Δημοσίου, για εξυπηρέτηση δημοσίων αναγκών κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης που ισχύει. Το Δημόσιο έχει δικαίωμα να απασχολεί τον υπάλληλο για κάθε νόμιμη υπηρεσία και για όσες ώρες είναι από το νόμο επιτρεπτό χωρίς να βαρύνεται να καταβάλει και αντίστοιχο μισθό στον τελευταίο, για την καταβολή του οποίου είναι υπόχρεος ο φορέας από τον οποίο αποσπάται κατ' άρθρα 361, 648, 651 ΑΚ.

Περαιτέρω, τον αρχικό εργοδότη βαρύνουν όλες οι αξιώσεις που πηγάζουν από τη σύμβαση εργασίας μεταξύ αυτού και του μισθωτού. Στην προκείμενη περίπτωση , όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο δέχθηκε τα παρακάτω: "Ο εφεσίβλητος (ήδη αναιρεσίβλητος) προσλήφθηκε από την εκκαλούσα (ήδη αναιρεσείουσα) στις 18/2/1992 ως έκτακτος υπάλληλος με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να εκτελεί καθήκοντα οδηγού στη Διεύθυνση Περιφέρειας Αττικής. Την 1/2/1995 εντάχθηκε στο τακτικό προσωπικό της στην κατηγορία / ειδικότητα ΓΥ1 και από 1/7/1998 υπήχθη στην κατηγορία Τ5 - οδηγός. Από 15/1/1998 αποσπάσθηκε στη Διεύθυνση Υλικού και Μεταφορών (ΔΥΜ) στον Υποτομέα Εκμετάλλευσης Μεταφορικών Μέσων και Υγρών Καυσίμων. Με την 4512/30-4-1998 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης αποσπάσθηκε από 11/2/1998 στο Υπουργείο Ανάπτυξης, όπου απασχολήθηκε με διαδοχικές παρατάσεις απόσπασης μέχρι 30/4/2001 και από 1/5/2001 αποσπάσθηκε στη Γενική Γραμματεία Έρευνας και Τεχνολογίας του Υπουργείου Ανάπτυξης. Από 10/3/2004 διατέθηκε στο γραφείο του Υφυπουργού Ανάπτυξης. Με την 7823/22-6-2005 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης από 1/6/2005 ήρθη η απόσπαση του μισθωτού στη Γενική Γραμματεία Έρευνας και Τεχνολογίας του Υπουργείου Ανάπτυξης και ο εφεσίβλητος από 7/7/2005 επανήλθε στη Διεύθυνση Περιφέρειας Αττικής. Από 16/9/2005 μετατέθηκε στη Διεύθυνση Υλικού Προμηθειών Μεταφοράς (ΔΥΠ - Μ) της Γενικής Διεύθυνσης Οικονομικών Υπηρεσιών. Με την 26186/10-11-2005 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης αποσπάσθηκε από 26/9/2005 στο πολιτικό γραφείο του Υφυπουργού Ανάπτυξης και μετά τη λήξη της αποσπάσεώς του από 16/3/2006 επέστρεψε στη Διεύθυνση Υλικού Προμηθειών Μεταφοράς (ΥΠ - Μ). Κατά τις προαναφερόμενες ημερομηνίες με τη συναίνεση του εφεσιβλήτου καταρτίστηκε σύμβαση δανεισμού μεταξύ της εκκαλούσης και του Ελληνικού Δημοσίου (Υπουργείου Ανάπτυξης). Η παραχώρηση των υπηρεσιών του εφεσιβλήτου από μέρους της εκκαλούσης έγινε χωρίς αντάλλαγμα από μέρους του δευτερογενούς εργοδότη Ελληνικού Δημοσίου. Η εκκαλούσα κατέβαλε το μισθό στον εφεσίβλητο κατά τη διάρκεια του δανεισμού του. Όσον αφορά στο θέμα της κανονικής άδειας αυτού, η εκκαλούσα με έγγραφα που κοινοποίησε, μεταξύ άλλων φορέων, και στον ως άνω φορέα που αποσπάσθηκε ο εφεσίβλητος, ανέφερε ότι οι αποσπασμένοι μισθωτοί της, οι οποίοι ως προς το χρόνο λήψεως άδειας μετέχουν του προγραμματισμού των αδειών από τους εργοδότες στους οποίους έχουν παραχωρηθεί μαζί με το προσωπικό των εργοδοτών αυτών, θα πρέπει να λαμβάνουν την δικαιούμενη κανονική τους άδεια εντός του αντίστοιχου έτους και επεσήμανε ότι αυτή (εκκαλούσα) δεν θα έχει ευθύνη να καταβάλει χρηματική αποζημίωση για μη ληφθείσα κανονική άδεια από μισθωτούς της, κατά το χρόνο αποσπάσεώς τους εκτός της υπηρεσίας της. Με τα έγγραφα, όμως, αυτά δεν καταρτίσθηκε ειδική συμφωνία μεταξύ της εκκαλούσας και των δευτερογενών εργοδοτών, μεταξύ των οποίων και το Ελληνικό Δημόσιο (Υπουργείο Ανάπτυξης) στην προκειμένη περίπτωση, ότι σε περίπτωση μη λήψεως της κανονικής άδειας από μέρους του εφεσίβλητου υπεύθυνοι για την καταβολή της αποζημιώσεως θα είναι οι δευτερογενείς εργοδότες. Επομένως, αποκλειστικώς υπόχρεη για τη χορήγηση της ετήσιας κανονικής άδειας του εφεσιβλήτου παρέμεινε η εκκαλούσα. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο εφεσίβλητος ζήτησε τις κανονικές άδειες των ετών 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 από τα αρμόδια όργανα της Διεύθυνσης Προσωπικού, ήδη Διεύθυνσης Ανθρωπίνων Πόρων και τον Διευθυντή της υπηρεσιακής του μονάδας της εκκαλούσης, αλλά η τελευταία, η οποία, όπως προεκτέθηκε, ήταν αποκλειστικώς υπόχρεη για τη χορήγηση των ως άνω αδειών, δεν του τις χορήγησε.
Συνεπώς, εφόσον η εκκαλούσα δεν χορήγησε στον εφεσίβλητο τις κανονικές άδειες των ετών 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 είναι υποχρεωμένη να καταβάλει σ' αυτόν τις αντίστοιχες αποδοχές αδείας του, μη δυνάμενη να εκπληρώσει τη συγκεκριμένη νόμιμη υποχρέωσή της με τη χορήγηση σ' αυτόν αυτούσιων των ως άνω κανονικών αδειών με μεταφορά τους στο επόμενο ή σε μεθεπόμενα έτη. Περαιτέρω, υποχρεούται να καταβάλει στον εφεσίβλητο τις προαναφερόμενες αποδοχές αδείας προσαυξημένες, κατά ποσοστό 100%, αφού η μη χορήγησή τους οφείλεται σε υπαιτιότητα (ελαφρά αμέλεια), των Οργάνων της εκκαλούσης, τα οποία, ήταν υποχρεωμένα πριν από τη λήξη κάθε ημερολογιακού έτους, να του χορηγήσουν την ετήσια άδειά του. Υπό τα ανωτέρω εκτιθέμενα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι ισχυρισμοί της εκκαλούσης ότι α) δεν νομιμοποιείται ενεργητικώς λόγω της αποσπάσεως του εφεσιβλήτου στην προαναφερόμενη υπηρεσία του Δημοσίου, β) επιτρέπεται η μεταφορά τη άδειας σε επόμενο έτος, μη υποχρεουμένης να καταβάλει στον εφεσίβλητο τις αιτούμενες αποδοχές αδείας, προσαυξημένες κατά 100%, λόγω μη χορηγήσεώς τους μέσα στο έτος, στο οποίο αφορούσαν και γ) ότι ο εφεσίβλητος δεν ζήτησε, προφορικώς ή γραπτώς, τις ως άνω άδειες και, συνακόλουθα, οι σχετικοί λόγοι εφέσεως. Σημειώνεται ότι η εκκαλούσα δεν παραπονείται με την έφεση ως προς το ύψος των επιδικασθέντων με την εκκαλούμενη απόφαση χρηματικών ποσών για τις αποδοχές αδείας και την κατά 100% προσαύξηση αυτών. Περαιτέρω, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη ως προς την αξίωση του εφεσίβλητου προς λήψη της κατά 100% προσαυξήσεως, η οποία έχει χαρακτήρα ποινής, προϋποθέτοντας υπαιτιότητα, δεν τάσσεται δήλη ημέρα και, επομένως, η εν λόγω αξίωση είναι τοκοφόρος από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής, κατ' άρθρα 345 εδ. α', 346 ΑΚ". Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 13 παρ. 1 Ν. 706/1977, 58 Ν. 1943/1991, 17 παρ. 4 Ν. 2527/1997, 361, 648, 651 ΑΚ , 12 του ΚΚΠ/ΔΕΗ, των άρθρων 7 της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, 7 παρ.2 του Π.Δ 88/1999, 5 παρ. 1 του α.ν. 539/1945 που προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/57 και του άρθρου 330 του ΑΚ., διέλαβε δε στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς και όχι αντιφατικές αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων. Ειδικότερα, υπό τις ως άνω παραδοχές, ορθά το Εφετείο δέχθηκε την παθητική νομιμοποίηση της αναιρεσείουσας (εναγομένης) και ότι αυτή ως αποκλειστικώς υπόχρεη για τη χορήγηση της ετήσιας κανονικής άδειας του αναιρεσίβλητου υπεχρεούτο να καταβάλει προσαύξηση ως αποζημίωση για τη μη χορήγηση της κανονικής του αδείας, αφού ο τελευταίος ζήτησε τις κανονικές του άδειες των ετών 2003 - 2007 από τα αρμόδια όργανα της αναιρεσείουσας και αυτή από υπαιτιότητά της (ελαφρά αμέλεια), δεν τις χορήγησε, ενώ δεν επιτρεπόταν μεταφορά της άδειας στο επόμενο έτος. Επομένως οι από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. πρώτος , δεύτερος, τρίτος και τέταρτος και από το άρθρο 559 αρ. 19 του ιδίου Κώδικα πέμπτος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως είναι αβάσιμοι. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 20-7-2011 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Δημοσία Επιχείρηση Ηλεκτρισμού (Δ.Ε.Η.) Α.Ε." για αναίρεση της 3384/2011 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών .
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Μαρτίου 2014. Και
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Ιουνίου 2014.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Taxheaven.gr