ΝΣΚ 356/1976 Γνωμοδότηση: 356/76

ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

Αθήνα, 19/3/1976

Αριθμ. Γνωμοδοτήσεως: 356/76

Περίληψις ερωτήματος:

ΘΕΜΑ: Εάν έκτακτος Γενική Συνέλευσις ανωνύμου εταιρίας δύναται κατά νόμον να αποφασίση διανομήν εις τους μετόχους του εκτάκτου αποθεματικού, του σχηματισθέντος εκ μη διανεμηθέντων κερδών προηγουμένων εταιρικών χρήσεων, κατά τροποποίησιν των ισολογισμών των χρήσεων τούτων, εγκριθέντων δι΄ αποφάσεων τακτικών Γενικών Συνελεύσεων.

Επί του πρόσθεν ερωτήματος το Νομικόν Συμβούλιον του Κράτους εγνωμοδότησεν ως ακολούθως:

1. Κατά το άρθρ. 25 του Ν. 2190/1920, η Γενική Συνέλευσις συνέρχεται υποχρεωτικώς εν τη έδρα της εταιρίας υποχρεωτικώς εν τη έδρα της εταιρίας τουλάχιστον άπαξ καθ΄ εταιρικήν χρήσιν και εντός εξ το πολύ μηνών από της λήξεως της χρήσεως ταύτης.

2. Κατά την παρ. 1 του άρθρ. 37 του αυτού Ν. 2190, οι ελεγκταί οφείλουσι κατά την διάρκειαν της χρήσεως να παρακολουθώσι την λογιστικήν και διαχειριστικήν κατάστασιν της εταιρίας ... Μετά την λήξιν της χρήσεως υποχρεούνται να ελέγξωσι τον ισολογισμόν και τον λογαριασμόν αποτελεσμάτων χρήσεως, υποβάλλοντες προς την τακτικήν Γενικήν Συνέλευσιν έκθεσιν περί του πορίσματος του ελέγχου αυτών.

3. Και δι΄ άλλων διατάξεων, ως της παρ. 1 του άρθρ. 27 του Ν. 2190/1920, χαρακτηρίζεται ως τακτική Γενική Συνέλευσις ανωνύμου εταιρίας, η συνερχομένη εντός εξαμήνου από της λήξεως εκάστης εταιρικής χρήσεως, με αποκλειστικήν αρμοδιότητα την εντός του χρόνου τούτου έγκρισιν του υποβαλλομένου υπό του Διοικητικού Συμβουλίου ισολογισμού, τον έλεγχον της κατά την παρελθούσαν χρήσιν διαχειρίσεως υπό του Διοικητικού Συμβουλίου και την απαλλαγήν τούτον ή τον καταλογισμόν ευθυνών.

4. Τα άρθρ. 27, 37 και 41 κυρίως του Ν. 2190/1920 περιέχουν διατάξεις περί του περιεχομένου του ισολογισμού και της διαδικασίας ψηφίσεως αυτού. Μεταξύ των διατυπώσεων διά την έγκυρον υπό της τακτικής Γενικής Συνελεύσεως ψήφισιν του ισολογισμού, εντάσσεται και η προ της ψηφίσεως αυτού δημοσιότης αυτού, επιτασσομένη υπό του άρθρο 4 του Π.Δ. της 16/22 Ιανουαρίου 1930 «περί δελτίου ανωνύμων εταιριών», εκδοθέντος κατ΄ εξουσιοδότησιν του Ν. 3759/1929, κατά το οποίον, πάσα ανωνύμος ελληνική εταιρία υποχρεούται όπως μεριμνήσει διά την δημοσίευσιν εν τω δελτίω ανωνύμων εταιριών του ισολογισμού αυτής, άμα ως καταρτισθή υπό του Διοικητικού Συμβουλίου, εν περιπτώσει δε μεταρρυθμίσεως αυτού υπό της Γενικής Συνελεύσεως, ο εγκεκριμένος ισολογισμός θέλει δημοσιεύεται εκ νέου διά του δελτίου ανωνύμων εταιριών του ισολογισμού αυτής, άμα ως καταρτισθή υπό του Διοικητικού Συμβουλίου, εν περιπτώσει δε μεταρρυθμίσεως αυτού υπό της Γενικής Συνελεύσεως, ο εγκεκριμένος ισολογισμός θέλει δημοσιεύεται εκ νέου διά του δελτίου ανωνύμων εταιριών».

5. Στοιχεία του ισολογισμού είναι ο λογαριασμός «Αποτελέσματα Χρήσεως» και ο πίναξ περί του τρόπου διαθέσεως των καθαρών κερδών, ως ορίζει η παρ. 3 του άρθρ. 42β του Ν. 2190/1920, κατά την οποίαν, «ο λογαριασμός «Αποτελέσματα Χρήσεως» δέον όπως ακολουθήται υπό πίνακος εμφαίνοντος τον τρόπον διαθέσεως των καθαρών κερδών. Εις τον πίνακα τούτον δέον όπως εμφανίζηται και το υπόλοιπον των καθαρών κερδών ή η ζημία των παρελθουσών χρήσεων προσθετικώς ή αφαιρετικώς εκ των συνολικών καθαρών κερδών της κλειομένης χρήσεως».

6. Το άρθρ. 44 του Ν. 2190/1920 επιβάλλει εις την ανώνυμον εταιρίαν τον σχηματισμόν τακτικών αποθεματικών. Κατά το άρθρον τούτο, «ετησίως αφαιρείται το εικοστόν τουλάχιστον των καθαρών κερδών προς σχηματισμόν τακτικού αποθεματικού. Η προς σχηματισμόν αποθεματικού αφαίρεσις, παύει ούσα υποχρεωτική, άμα ως τούτο φθάση τουλάχιστον το τρίτον του εταιρικού κεφαλαίου. Το αποθεματικόν τούτο χρησιμοποιείται αποκλειστικώς προς εξίσωσιν προς πάσης διανομής μερίσματος του τυχόν χρεωστικού υπολοίπου του λογαριασμού κερδών και ζημιών».

7. Εκτός του τακτικού αποθεματικού, του προβλεπομένου υπό του νόμου, η εταιρία δύναται, τηρούσα τας διατάξεις του άρθρ. 45 του Ν. 2190/1920 περί υποχρεωτικής κρατήσεως του τακτικού αποθεματικού και διανομής πρώτου μερίσματος, να προβαίνη εις σχηματισμόν εκτάκτου αποθεματικού. Περί εκτάκτου αποθεματικού δυνατόν να προβλέπη το καταστατικόν, πότε τούτο ειδικώτερον χαρακτηρίζεται ως καταστατικόν, δυνατόν να μη προβλέπη. Είτε ούτως είτε άλλως, η Γενική Συνέλευσις, τηρούσα τας διατάξεις του άρθρου 45, δύναται, εφ΄ όσον δεν το απαγορεύει το καταστατικόν, να αποφασίζη τον σχηματισμόν εκτάκτου αποθεματικού, χαρακτηριζομένου ειδικώτερον ως ελευθέρου. Εκτός του τακτικού και εκτάκτου αποθεματικού, αι εταιρίαι πολλάκις σχηματίζουν αφανή αποθεματικά, τα οποία, μη προβλεπόμενα υπό του νόμου ή του καταστατικού ή υπό αποφάσεως Γενικής Συνελεύσεως, αλλά σχηματιζόμενα δι΄ ανακριβείας του ισολογισμού, είτε διά της υποτιμήσεως του ενεργητικού, είτε διά της διογκώσεως του παθητικού, είναι παράνομα, του σχηματισμού των αντιβαίνοντος προς την υποχρέωσιν τηρήσεως της αρχής της αληθείας του ισολογισμού, επιβαλλομένην διά του άρθρ. 42α του Ν. 2190/1920, και προς φορολογικάς διατάξεις, αφού διά της μη διανομής κερδών, αποτελούσης τον λόγον και την συνέπειαν του σχηματισμού των αφανών αποθεματικών, προκαλείται παράλειψις επιβολής φόρου επί των αντιστοίχων κερδών. Η ευχέρεια της Γενικής Συνελεύσεως προς σχηματισμόν ελευθέρων αποθεματικών, προκύπτει εκ της διατάξεως του εδ. δ΄ της παρ. 1 του άρθρ. 34 του Ν. 2190/1920, καθ΄ ήν η Γενική Συνέλευσις είναι μόνη αρμοδία να αποφασίζη περί .... δ) διαθέσεως των ετησίων κερδών. Εξ άλλου, η ευχέρεια προβλέψεως υπό του καταστατικού εκτάκτου αποθεματικού, προβλέπεται υπό του άρθρ. 42α του Ν. 2190/1920, το οποίον επιβάλλει όπως εις το σκέλος του παθητικού του ισολογισμού αναγράφωνται τα κατά νόμον αποθεματικά, τα αποθεματικά καταστατικού και τα λοιπά ειδικά αποθεματικά. (Τσιριντάνη, Στοιχεία Εμπ.Δικ. 1960, παρ. 22, IV, BIPERT-ROBLOT, DR. COMM. Παρ. 1495 επ., Πασσιά, το Δίκ. της Α.Ε. ΙΙ, σελ. 914, ενώ εν σελ. 861 φαίνεται δεχόμενος μόνον της ύπαρξιν του καταστατικού αποθεματικού, αποκλείων τον σχηματισμόν εκτάκτου αποθεματικού εν σιωπή του καταστατικού, Χαρ. Θεοδωροπούλου. Ο ισολογισμός των Α.Ε. από νομικής απόψεως, σελ. 61 ετ., Ελ. Λεβαντή, Περί Α.Ε., 1973, σελ. 161, 164, Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειονοψηφίας, σελ. 244 επ. 247 επ).

8. Η τακτική Γενική Συνέλευσις, κατά τας παρατιθεμένας ανωτέρω διατάξεις, έχουσα ως αποκλειστικήν αρμοδιότητα την έγκρισιν του ισολογισμού, συνέρχεται υποχρεωτικώς εντός εξ το πολύ μηνών από της λήξεως της εταιρικής χρήσεως, συγκαλουμένη υπό του Διοικητικού Συμβουλίου. Το Διοικητικόν Συμβούλιον, κατά την παρ. 10 του άρθρ. 43 του Ν. 2190/1920, υποχρεούται να δημοσιεύση εις το Δελτίον Α.Ε., είκοσι τουλάχιστον ημέρας προ της συνεδριάσεως της Γενικής Συνελεύσεως, τον ισολογισμόν, τον υπ΄ αυτού συνταγέντα. Η τακτική Γενική Συνέλευσις δικαιούται να μη εγκρίνη των εις αυτήν υποβληθέντα υπό του Διοικητικού Συμβουλίου ισολογισμόν εν μέρει ή και καθόλου, οπότε, πέραν των συνεπειών εκ της εκφρασθείσης δυσπιστίας προς το Διοικητικόν Συμβούλιον, οφείλει, είτε αναθέτουσα εις έτερον Διοικητικόν Συμβούλιον, είτε η ιδία, να αναμορφώση ή ανασυντάξη τον ισολογισμόν, εις τρόπον, ώστε, μετά τας επιβαλλομένας υπό του άρθρ. 4 του Π.Δ. της 16/12 Ιανουαρίου 1930 νέας δημοσιεύσεις, προ του πέρατος δε της εξαμήνου προθεσμίας από της λήξεως της εταιρικής χρήσεως, ο ισολογισμός διά της ψηφίσεως αυτού υπό της τακτικής Γενικής Συνελεύσεως, να έχη καταστή οριστικός. (Καραβά, Η ψήφισις του ισολογισμού υπό της Γ.Σ., σελ. 27 επ.).

9. Η έκτακτος Γενική Συνέλευσις δεν δύναται νομίμως να αποφανθή επί του ισολογισμού, να εγκρίνη ή να τροποποιήση τούτον, όχι διότι είναι μειωμένης δυνάμεως ή υποχρεωτικώς υποδεεστέρα από απόψεως εκπροσωπήσεως μετοχικού κεφαλαίου, αλλά διότι αύτη συνέρχεται κατά χρόνον καθ΄ όν ο ισολογισμός έχει καταστή ριστικός. (Πασσιά, Το Δίκαιον της Α.Ε., ΙΙ, σελ. 860 επ., 913 επ., 917, επ., Ν. Ρόκα Τα όρια της εξουσίας της πλειονοψηφίας, σελίδα 244 επ., Γεωργακοπούλου, Το Δίκαιον των Εταιριών, σελ. 466 επ., 520 επ.).

10. Η μέριμνα του Νομοθέτου να καταστήση τον ισολογισμόν οριστικόν εντός εξαμήνου από της λήξεως της εταιρικής χρήσεως, αποκλειομένης μετά ταύτα πάσης τροποποιήσεως αυτού, εκτός των εξαιρετικών περιπτώσεων του άρθρ. 35β του Ν. 2190/1920, ήτο επιβεβλημένη, αφού η περί ψηφίσεως του ισολογισμού απόφασις της Γενικής Συνελεύσεως, είναι κατ΄ εξοχήν απόφασις δημιουργική εννόμων σχέσεων. Ο εγκριθείς ισολογισμός παρέχει εις το κοινόν την εικόνα της οικονομικής καταστάσεως της ανωνύμου εταιρίας, ευνοϊκή δε ή δυσμενής τοιαύτη, ασκεί άμεσον επίδρασιν εις την διαμόρφωσιν των τιμών των μετοχών. Αναμόρφωσις ή τροποποίησις του ισολογισμού, θα εδημιούργει εξαπάτησιν του κοινού και ευκαιρίαν κερδοσκοπίας εις βάρος των αποταμιευτών. Συμφώνως προς το περιεχόμενον του ψηφισθέντος ισολογισμού, η ανώνυμος εταιρία υποχρεούται να υποβάλη δήλωσιν φόρου εισοδήματος, εντός τετραμήνου από της λήξεως της διαχειριστικής περιόδου, κατ΄ άρθρ. 11 του Ν.Δ. 3834/1958. Εν όψει, τέλος, του ψηφισθέντος ισολογισμού, η Γενική Συνέλευσις αποφαίνεται περί απαλλαγής του Διοικητικού Συμβουλίου και των Ελεγκτών, έκτοτε δε τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου αποκτούν αξίωσιν προς χορήγησιν της επί των καθαρών κερδών αμοιβής των, κατ΄ άρθρ. 35 και 24 του Ν. 2190/1920 (Ν.Σ.Κ. 1296/1970).

11. Η απόφασις περί διανομής κερδών, εννοιολογικώς έπεται της περί ψηφίσεως του ισολογισμού αποφάσεως, αφού διά του ισολογισμού διαπιστούται προηγουμένως η ύπαρξις κερδών και η έκτασις τούτων. Διά τούτο υποστηρίζεται, βοηθούσης της διατάξεως της παρ. 1 εδ. δ΄ του άρθρ. 34 του Ν. 2190/1920, ότι η απόφασις αύτη περί διαθέσεως κερδών, δεν λαμβάνεται υποχρεωτικώς υπό της τακτικής Γενικής Συνελεύσεως, δυναμένη να ληφθή και υπό της εκτάκτου μετά το πέρας του εξαμήνου από της εταιρικής χρήσεως και την έγκρισιν του ισολογισμού. (Γεωργακόπουλος, ένθ. Ανωτ., σελ. 466). Όμως, κατά τας παρατιθεμένας ανωτέρω διατάξεις, στοιχείον του ισολογισμού αποτελεί ο πίναξ διαθέσεως καθαρών κερδών, εις τον οποίον εμφανίζονται τα καθαρά κέρδη ή ζημίαι της εταιρίας, υπαρχόντων δε κερδών, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρ. 45 του Ν. 2190/1920, 3 του Α.Ν. 148/1967 και των λοιπών σχετικών διατάξεων, ο πίναξ ούτος δέον όπως διαλαμβάνη και περί του τρόπου διαθέσεως των καθαρών κερδών, ως ρητώς επιτάσσει η παρ. 3 του άρθρ. 42β του Ν. 2190/1920, ήτοι εάν τα καθαρά κέρδη θα διατεθούν προς σχηματισμόν αποθεματικών, εάν απορροφώνται από ζημίας προηγουμένων χρήσεων ή θα διανεμηθούν εις τους μετόχους, εις τρόπον, ώστε, συντρεχτούσης της τελευταίας περιπτώσεως, οι μέτοχοι να αποκτούν από της εγκρίσεως του ισολογισμού, αξίωσιν προς καταβολήν μερίσματος. Απόφασις εκτάκτου Γενικής Συνελεύσεως περί διανομής κερδών, θα ενείχεν οπωσδήποτε ανεπέτρεπτον τροποποιήσιν του ισολογισμού. Μόνον εις περίπτωσιν υπάρξεως διανεμητέων κερδών, θα ηδύνατο και έκτακτος Γενική Συνέλευσις, καθ΄ ήν θα εξεπροσωπείτο το σύνολον του μετοχικού κεφαλαίου, να αποφασίση ομοφώνως την μη διανομή κερδών και την διάθεσιν τούτων προς δημιουργίαν αποθεματικού υπό τας ανωτέρω προϋποθέσεις, ή προς επαύξησιν του μετοχικού κεφαλαίου, ως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρ. 45 του Ν. 2190/1920 και το άρθρ. 3 του Α.Ν. 148/1967. (Ν.Σ.Κ. 662/1968, 928/1963, Ε.Ε.Δ. 1968, σελ. 465, Αναστασιάδου - Ρόκα, Εμπ. Δίκ. Ι, σελ. 448, Γεωργακοπούλου, ένθ. ανωτ., σελ. 464 επ., Πασσιά, ένθ. Ανωτ., σελ. 917 επ., Ν. Ρόκα, ένθ. Ανωτ., σελ. 243 επ.).

12. Αλλ΄ ενώ περί διανομής κερδών δύναται να αποφασίση μόνον η τακτική Γενική Συνέλευσις κατά την γενομένη καθ΄ έκαστον έτος εντός εξαμήνου από της λήξεως της εταιρικής χρήσεως έγκρισιν του ισολογισμού, αύτη δεν δύναται να φέρη προς διανομήν κέρδη αχθέντα κατά νόμον διά ψηφισθέντος κατά το παρελθόν ισολογισμού προς σχηματισμόν τακτικού αποθεματικού, άλλως η σχετική απόφασις θα ήτο αντίθετος προς τον επιβάλλοντα τον σχηματισμόν του αποθεματικού τούτου νόμον. Επίσης αύτη δεν δύναται να φέρη προς διανομήν κέρδη συνιστώντα το καταστατικόν αποθεματικόν, εκτός εάν προηγηθή σχετική τροποποίησις του καταστατικού. Αντιθέτως, τα ελεύθερα αποθεματικά, η τακτική Γενική Συνέλευσις δύναται όπως φέρη προς διανομήν, τροποποιούσα την περί σχηματισμού αυτών προηγουμένην της απόφασιν.

13. Αι ανωτέρω, προκύπτουσαι εκ του νόμου λύσεις, φαίνονται ευνοούσαι μίαν ανεξέλεγκτον παντοδυναμίαν της τακτικής Γενικής Συνελεύσεως, αφού τας επί του ισολογισμού και διαθέσεως κερδών αποφάσεις της κατ΄ ουδέν δύναται να θίξη υδέ συγκεντρούσα και πλείονας μετοχάς έκτακτος Γενική Συνέλευσις. Την περί του αντιθέτου όμως απάντησιν δίδει το άρθρ. 353 του Ν. 2190/1920, το οποίον εις τας παραγράφους 2 και 3 ορίζει τα ακόλουθα:

«2. Απόφασις Γενικής Συνελεύσεως, δι΄ ής ενεκρίθη ισολογισμός δύναται να ακυρωθή υπό του Δικαστηρίουι, εάν παρά τας διατάξεις του νόμου ή του καταστατικού ή εις κλίμακα εμπορικώς μη δικαιολογημένην, σχηματίζωνται δι΄ αυτού αποθεματικά, διενεργούνται αποσβέσεις, εμφανίζωνται περιουσιακά στοιχεία εις αξίαν διάφορον της συννόμου τοιαύτης ή γενικώτερον ενεργείται απόκρυψις κερδών, με αποτέλεσμα την μη διανομήν του υπό του καταστατικού ριζομένου πρώτου μερίσματος και εφ΄ όσον ζητήσουν τούτο μέτοχοι εκπροσωπούντες το 1/20 τουλάχιστον του καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου. 3. Ακυρουμένης της αποφάσεως της Γενικής Συνελεύσεως διά τους εν τη προηγουμένη παράγραφο λόγους, το Δικαστήριον διά της αυτής αποφάσεως καθορίζει τας επενεκτέας εν τω ισολογισμώ μεταβολάς. Τελεσιδίκου καταστάσης της αποφάσεως, το Διοικητικόν Συμβούλιον υποχρεούται αμελλητί εις την βάσει ταύτης αναπροσαρμογήν του ισολογισμού και τον καθορισμόν του διανεμητέου μερίσματος. (Εκτεταμένην ερμηνείαν των διατάξεων ταύτων, εν συναρτήσει προς το άρθρ. 45 του Ν. 2190/1920 και το άρθρ. 3 του Α.Ν. 148/1967, ιδότε Ν. Ρόκα, ενθ΄ ανωτ., σελ. 243 επ.).

14. Κατά ταύτα, η Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, επί του πρόσθεν, εν περιλήψει καταχωριζομένου ερωτήματος, εξήνεγκεν ομοφώνως αρνητικήν γνώμην.

Ο Πρόεδρος του Ν.Σ.Κ.
Ο Εισηγητής
Κ. Τσαγκαράκης
Γεώργιος Σγουρίτσας