Σχόλια:
Ο Γ. Κωνσταντόπουλος με συμβόλαιο των ετών 1989 και 1990 αγόρασε διάφορα οικοπεδικά τμήματα συνολικής εκτάσεως 4159,4 τ.μ. με σκοπό την ανέγερση ξενοδοχείου επιπλωμένων δωματίων Α' Τάξεως. Προς τούτο έλαβε τη σχετική άδεια από τον Ε.Ο.Τ. την 25.7.1991 και την οικοδομική άδεια την 29.7.1994. Περαιτέρω έχει κινήσει τη διαδικασία συστάσεως Ανωνύμου Εταιρίας με την επωνυμία "Α.Ε. Γεωργ. Στυλ. Κωνσταντόπουλος" για την εκμετάλλευση του ξενοδοχείου, στην οποία θα εισφέρει το παραπάνω ακίνητο. Προς τούτο έχει επιτύχει την υπαγωγή της εταιρίας στις ευνοϊκές διατάξεις του ΑΝ.Ν.1892/1990 και έχει θεωρήσει βιβλία Β' κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (άρθρο 10, παρ. 2, Π.Δ.180/1992) για τις ανάγκες λειτουργίας της υπό σύσταση εταιρίας. Εζήτησε δε από την αρμόδια φορολογική αρχή κατ' εφαρμογή των εν θέματι διατάξεων την απαλλαγή από τον αναλογούντα Φ.Μ.Α. για την εισφορά του ακινήτου στη συνιστώμενη εταιρία. Κατόπιν τούτων, η υπηρεσία εζήτησε γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. για την υπαγωγή ή μη της εν λόγω περιπτώσεως στις διατάξεις του Ν.Δ.1297/1972.
ΙΙ. Στο άρθρο 1 του Ν.Δ.1297/1972 ορίζεται ότι: "Αι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οιασδήποτε μορφής, εις Aνώνυμον Eταιρίαν ή προς τον σκοπόν ιδρύσεως Aνωνύμου Eταιρίας, ως και επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οιασδήποτε μορφής, εφ' όσον εν αυταίς δεν περιλαμβάνεται Aνώνυμος Eταιρία, εις εταιρίαν Περιορισμένης Ευθύνης ή προς τον σκοπόν ιδρύσεως εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης". Επίσης, στο άρθρο 3 του ίδιου Ν.Δ. ορίζεται ότι: "Η κατά το άρθρο 1 του παρόντος σύμβασις περί συγχωνεύσεως ή μετατροπής, η εισφορά και μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων των συγχωνευομένων ή μετατρεπομένων επιχειρήσεων, πάσα σχετική πράξις ή συμφωνία αφορώσα την εισφοράν ή μεταβίβασιν στοιχείων ενεργητικού ή παθητικού ή άλλων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ως και παντός εμπραγμάτου δικαιώματος, αι αποφάσεις των κατά νόμον οργάνων των συγχωνευομένων ή μετατρεπομένων εταιριών και πάσα άλλη συμφωνία ή πράξις απαιτούμενη δια την συγχώνευσιν ή μετατροπήν ή την σύστασιν της νέας εταιρίας, ή δημοσίευσης αυτών εν των Δελτίων Ανωνύμων Εταιριών της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως και η μεταγραφή των σχετικών πράξεων απαλλάσσονται παντός φόρου, τέλους χαρτοσήμου, ή οιουδήποτε ετέρου τέλους υπέρ του Δημοσίου, ως και εισφοράς ή δικαιώματος υπέρ οιουδήποτε τρίτου.
Προκειμένου περί ακινήτων ανηκόντων και χρησιμοποιουμένων από την συγχωνευομένην ή μετατρεπομένην επιχείρησιν και εισφερομένων εις την συγχωνεύουσαν ή την συνιστωμένων εταιρίαν, η απαλλαγή από του φόρου
μεταβιβάσεως χωρεί υπό την προϋπόθεσιν ότι τα εισφερόμενα ακίνητα θα χρησιμοποιηθούν δια τα ανάγκας της συγχωνευούσης ή της συνιστωμένης εταιρίας τουλάχιστον επί μίαν πενταετίαν από της συγχωνεύσεως ή μετατροπής. Η ανωτέρω απαλλαγή από του φόρου μεταβιβάσεως ακινήτων περιλαμβάνει και την περίπτωσιν καθ' ην το εισφερόμενον εις την συγχωνεύουσαν ή την συνιστωμένων εταιρίαν ακίνητον, είχεν εισφερθή κατά χρήσιν εις την συγχωνευομένων ή μετατρεπομένην εταιρίαν και αποδεδειγμένως είχε χρησιμοποιηθή δια τα ανάγκας αυτής επί μία πενταετίαν προ της συγχωνεύσεως ή της μετατροπής αυτής, υπό την προϋπόθεσιν ότι θα χρησιμοποιηθεί δια τας ανάγκας της συγχωνευούσης ή της συνιστωμένης εταιρίας τουλάχιστον επί μίαν πενταετίαν από της συγχωνεύσεως ή μετατροπής".
ΙΙΙ. Το Συμβούλιο της Επικρατείας με πάγια νομολογία (3201/1992, 78/1995, 1548/1995, 15/1997) έχει κρίνει ότι από τις αναφερόμενες παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι η απαλλαγή από το φόρο μεταβιβάσεως ακινήτου που εισφέρεται σε Ανώνυμη Εταιρία τελεί μεταξύ άλλων, υπό την προϋπόθεση ότι η Ανώνυμη Εταιρία προήλθε από μετατροπή (ή συγχώνευση) επιχείρησης, δηλαδή συγκροτημένης οικονομικής μονάδας η οποία λειτουργούσε κατά το χρόνο της μετατροπής ή συγχωνεύσεως και ότι το εισφερόμενο ακίνητο εχρησιμοποιείτο κατά τον χρόνο
αυτόν ως πάγιο στοιχείο της συγχωνευομένης ή μετατρεπομένης επιχειρήσεως.
Εξάλλου, ως λειτουργία της τελευταίας αυτής επιχειρήσεως, δεν μπορεί να θεωρηθεί μόνο η διενέργεια προπαρασκευαστικών πράξεων ενόψει της συστάσεως της Ανώνυμης Εταιρίας ή των επενδύσεων στις οποίες η εταιρία αυτή πρόκειται να προβεί. Η άποψη αυτή είναι ορθή και στηρίζεται απόλυτα τόσο στο γράμμα, όσο και
στο πνεύμα των διατάξεων του Ν.Δ.1297/1972 που είναι ο περιορισμός του κατακερματισμού των υπαρχουσών οικονομικών δυνάμεων, λειτουργουσών με οποιαδήποτε επιχειρηματική μορφή, δια της ενθαρρύνσεως δημιουργίας μεγάλων οικονομικών μονάδων.
ΙV. Στη συγκεκριμένη περίπτωση από το διδόμενο ιστορικό προκύπτει ότι δεν υπήρχε επιχείρηση λειτουργούσα υπό οποιαδήποτε μορφή (ατομική ή εταιρική), η οποία να είχε χρησιμοποιήσει το ακίνητο για τις ανάγκες της ως πάγιο στοιχείο. Οι αναφερόμενες πράξεις (άδεια Ε.Ο.Τ., άδεια οικοδομής, θεώρηση βιβλίων, υπαγωγή στον Αναπτυξιακό Νόμο) μόνον ως προπαρασκευαστικές ενέργειες για την σύσταση της Ανώνυμης Εταιρίας μπορούν να χαρακτηριστούν.
V. Κατόπιν τούτων, σύμφωνα με την ομόφωνη γνώμη του Δ' Τμήματος του Ν.Σ.Κ. στο τιθέμενο ερώτημα, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η συγκεκριμένη υπόθεση δεν μπορεί να υπαχθεί στις απαλλακτικές διατάξεις του Ν.Δ.1297/1972.