ΠΡΟΫΠΗΡΕΣΙΑ: Η ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΧΩΡΙΣ ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΕΝ ΠΡΟΣΜΕΤΡΑΤΑΙ

[doctor]

Α.Π. 436/2004

Κατά γενική αρχή του εργατικού δικαίου, όταν ως ειδικό προσόν απαιτείται η προϋπηρεσία σε άλλον εργοδότη, είτε για την πρόσληψη, είτε για το συνυπολογισμό αυτής προς καθορισμό των επιδομάτων τριετιών και πολυετίας, ως "προϋπηρεσία" νοείται μόνο η απασχόληση του εργαζομένου στον ίδιο ή σε προηγούμενο εργοδότη αντί μισθού σε εκτέλεση συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας, όχι δε και η απασχόληση του ενδιαφερομένου σε οποιαδήποτε επιχείρηση ή εκμετάλλευση για την ικανοποίηση ιδίων σκοπών αυτού, χωρίς δηλ. να υφίσταται σύμβαση εργασίας και η εξ αυτής εξάρτηση αυτού.

Δεν αποτελεί, συνεπώς, προϋπηρεσία υπό την προεκτεθείσα έννοια, η οικειοθελής απασχόληση κάποιου προς απόκτηση εμπειρίας ή με σκοπό την πρακτική του εξάσκηση προς απόκτηση τίτλου σπουδών ή η προσφορά υπηρεσιών χωρίς μισθό σε επιχειρήσεις συγγενών ή φίλων, κλπ. Λόγος αναιρέσεως για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου. Στοιχεία που πρέπει να περιέχει το αναιρετήριο, ώστε ο αναιρετικός αυτός λόγος να είναι ορισμένος.

doctor

[doctor]

To πλήρες κείμενο της απόφασης:

Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΕΕΡΓΔ 2005/463, Δ/ΝΗ 2006/145)

Προκήρυξη διαγωνισμού για την πρόσληψη σε θέση εργασίας. Αποτελεί πρόταση του

προκηρύσσαντος το διαγωνισμό εργοδότη προς τους ενδιαφερομένους υποψηφίους

εργαζομένους για τη σύναψη συμβάσεως εργασίας, υπό την αίρεση επιτυχίας τους

στο διαγωνισμό. Σε περίπτωση επιτυχίας του υποψηφίου η σύμβαση εργασίας

θεωρείται καταρτισμένη και ο εργοδότης ο οποίος δεν αποδέχεται τις υπηρεσίες

του, περιέρχεται σε υπερημερία εργοδότη και οφείλει αποδοχές υπερημερίας.

Διαγωνισμός, κατά τα ανωτέρω, υπάρχει και όταν με την προκήρυξη δεν ορίζεται

οι υποψήφιοι θα υποβληθούν στο βάσανο των εξετάσεων, αλλά ζητείται από αυτούς

να έχουν ορισμένα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και να υποβάλουν τα

αποδεικτικά έγγραφα αυτών στην οριζόμενη επιτροπή των κριτών, η οποία

αξιολογεί αυτά και κατατάσσει τους υποψηφίους σε πίνακα κατά σειρά υπεροχής

εκάστου ως προς τα προσόντα αυτά. Κατά γενική αρχή του εργατικού δικαίου,

όταν ως ειδικό προσόν απαιτείται η προϋπηρεσία σε άλλον εργοδότη, είτε για

την πρόσληψη, είτε για το συνυπολογισμό αυτής προς καθορισμό των επιδομάτων

τριετιών και πολυετίας, ως "προϋπηρεσία" νοείται μόνο η απασχόληση του

εργαζομένου στον ίδιο ή σε προηγούμενο εργοδότη αντί μισθού σε εκτέλεση

συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας, όχι δε και η απασχόληση του

ενδιαφερομένου σε οποιαδήποτε επιχείρηση ή εκμετάλλευση για την ικανοποίηση

ιδίων σκοπών αυτού, χωρίς δηλ. να υφίσταται σύμβαση εργασίας και η εξ αυτής

εξάρτηση αυτού. Δεν αποτελεί, συνεπώς, προϋπηρεσία υπό την προεκτεθείσα

έννοια, η οικειοθελής απασχόληση κάποιου προς απόκτηση εμπειρίας ή με σκοπό

την πρακτική του εξάσκηση προς απόκτηση τίτλου σπουδών ή η προσφορά υπηρεσιών

χωρίς μισθό σε επιχειρήσεις συγγενών ή φίλων, κλπ. Λόγος αναιρέσεως για

παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου. Στοιχεία που πρέπει να περιέχει το

αναιρετήριο, ώστε ο αναιρετικός αυτός λόγος να είναι ορισμένος (απορρίπτει

αίτηση αναιρέσεως κατά της Εφετείου Θεσσαλονίκης 2874/2002).

Αριθμός 436/2004

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1` ΠΟΛΙΤΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Γεωργακόπουλο, Προεδρεύοντα

Αρεοπαγίτη, Λέανδρο Ρακιντζή, Ιωάννη Δαβίλλα, Πολύκαρπο Βούλγαρη και Γεώργιο

Αμελαδιώτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 17η Φεβρουαρίου 2004,

με την παρουσία και της Γραμματέως Ευθυμίας Μαντζάνα, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας : ......, κατοίκου Θεσσαλονίκης, η οποία εκπροσωπήθηκε

από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Θεόδωρο Ασπασίδη, με δήλωση του άρθρου 242

παρ. 2 Κ. Πολ. Δικ.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου, Γενικού

Περιφερειακού Νοσοκομείου "...." Θεσσαλονίκης που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και

εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά έχει εισαχθεί με την από 21 Μαϊου 2001 αγωγή της ήδη

αναιρεσείουσας,που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3929/2002 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και

2874/2002 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως

ζητεί η αναιρεσείουσα,με την από 5 Φεβρουαρίου 2003 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο,

παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής

Αρεοπαγίτης Γεώργιος Αμελαδιώτης ανέγνωσε την από 20 Ιανουαρίου 2004 έκθεσή

του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από την υπ`αριθμ. 4964Γ`/5-11-2003 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού

επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Σταματίου Χαρατσή, προκύπτει ότι

επίσημο αντίγραφο της κρινομένης αίτηση αναιρέσεως, με τις κάτω απ`αυτήν

πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση αυτής κατά την ορισθείσα και

στην αρχή της παρούσας σημειουμένη δικάσιμο (17-2-04), επιδόθηκε νομότυπα και

εμπρόθεσμα στο αναιρεσίβλητο Ν.Π.Ι.Δ. Και αφού, αυτό δεν εμφανίσθηκε στο

ακροατήριο του Αρείου Πάγου όταν εκφωνήθηκε η υπόθεση από το πινάκιο στη

σειρά της, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υπόθεσης παρά την απουσία του

αναιρεσιβλήτου σαν αυτό να ήταν παρόν (άρθρο 576 παρ.2 εδάφ. γ` ΚΠολΔ).

ΙΙ. Σύμφωνα με τα άρθρα 185, 189, 192, 201, 361 και 648 επ. ΑΚ η προκήρυξη

διαγωνισμού για πρόσληψη σε θέση εργασίας αποτελεί πρόταση του προκηρύσσοντος

το διαγωνισμό εργοδότη προς τους ενδιαφερομένους, να μετάσχουν στο

διαγωνισμό, για σύναψη συμβάσεως εργασίας υπό την αίρεση της επιτυχίας του

υποψηφίου στο διαγωνισμό. Σε περίπτωση επιτυχίας του υποψηφίου η σύμβαση

είναι καταρτισμένη και ο εργοδότης, μη αποδεχόμενος τις υπηρεσίες του

επιτυχόντος υποψηφίου, περιέρχεται σε υπερημερία εργοδότη και οφείλει

αποδοχές υπερημερίας. Διαγωνισμός υπάρχει και όταν με την προκήρυξη δεν

ορίζεται ότι οι υποψήφιοι θα υποβληθούν στη βάσανο των εξετάσεων αλλά

ζητείται από αυτούς να έχουν ορισμένα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και να

υποβάλουν τα αποδεικτικά έγγραφα αυτων στην οριζόμενη Επιτροπή των Κριτών, η

οποία αξιολογεί αυτά και κατατάσσει τους υποψηφίους σε πίνακα κατά σειρά

υπεροχής εκάστου ως προς τα προσόντα αυτά. Εξ άλλου κατά γενική αρχή του

εργατικού δικαίου, που απορρέει από Νόμους, κανονιστικές διατάξεις Σ.Σ.Ε. και

Δ.Α. και έχοντας ισχύ νόμου Κανονισμούς Επιχειρήσεων, που απαιτούν ως προσόν

την προϋπηρεσία σε άλλο εργοδότη είτε για πρόσληψη είτε για συνυπολογισμό

αυτής προς καθορισμό των επιδοματων τριετιών και πολυετίας, ως "προϋπηρεσία"

νοείται η απασχόληση του μισθωτού στον ίδιο ή σε άλλο προηγούμενο εργοδότη

αντί μισθού σε εκτέλεση συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας, κατά την

οποία ο μισθωτός υπόκειται στην προσωπική εξάρτηση του εργοδότη ως προς τον

τοπο, τρόπο και χρονο της εργασίας και υποχρεούται να ακολουθεί τις εντολές

του. Δεν αποτελεί "προϋπηρεσία" η απασχόλη ση προσώπου σε οποιαδήποτε

επιχείρηση ή εκμετάλλευση χωρίς να υφίσταται σύμβαση εργασίας και η από αυτή

δέσμευση αλλά η εργασία παρέχεται για ικανοποίηση ιδίων σκοπών του προσώπου.

Ετσι δεν αποτελεί προϋπηρεσία η οικειοθελής απασχόληση κάποιου προς απόκτηση

εμπειρίας ή η προσφορά υπηρεσιών χωρίς μισθό σε επιχειρήσεις συγγενών ή φίλων

κλπ. Και τούτο διότι στη δεύτερη περίπτωση ο απασχολούμενος δεν υπόκειται

στους περιορισμούς και δεσμεύσεις, που απορρέουν από την εργασιακή σύμβαση,

ώστε να κριθεί εάν αυτός είναι ικανός να τους ανεχθεί και να τους

αντιμετωπίσει και κατά συνέπεια δεν συντρέχει στο πρόσωπό του το ουσιαστικό

προσόν ότι αυτός έχει εργασθεί και αλλαχού, από το οποίο τεκμαίρονται η

ικανότητα του για προσαρμογή σε δεσμευτικές συνθήκες εργασίας και η

προσήκουσα παροχή αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την

προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει δέχθηκε τα ακόλουθα: Το

αναιρεσίβλητο Ν.Π.Ι.Δ. υπάγεται ως προς την πρόσληψη του προσωπικού του στους

όρους και τη διαδικασία του N.2190/1994 "Περί Α.Σ.Ε.Π.", όπως έχει

τροποποιηθεί και ισχύει. Αυτό, δια μέσου του Α.Σ.Ε.Π. και με την υπ`αριθμ.

128/1998 προκήρυξη του τελευταίου, προκήρυξε διαγωνισμό για την πρόσληψη

προσωπικού προς στελέχωση των υπηρεσιών του. Η προκήρυξη αυτή αφορούσε και

την πρόσληψη 14 βοηθών ιατρικών βιολογικών εργαστηρίων (παρασκευαστών)

δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (Δ.Ε.). Ως πρoσόν ορίσθηκε εκτός των άλλων η

προυπηρεσία του υποψηφίων τουλάχιστον ενός έτους ως βοηθού ιατρικών και

βιολογικών εργαστηρίων σε άλλο Διαγνωστικό Ιατρικό Κέντρο ή Νοσηλευτικό

Ιδρυμα. Στην προκήρυξη χρησιμοποιείται ο όρος "εμπειρία ο οποίος κατ `αυτήν

έχει την έννοια της προϋπηρεσίας (όπως ανωτέρω προσδιορίζεται). Αυτή

(προϋπηρεσία) έπρεπε να αποδεικνύεται: α) Με δικαστική απόφαση, από την οποία

θα προέκυπτε το είδος της παρασχεθείσας εργασίας και η χρονική διάρκεια της ή

β) με βεβαίωση, ομοίου περιεχομένου, της αρμόδιας ελληνικής ή αλλοδαπής Αρχής

ή γ) με όμοια βεβαίωση του εργοδότη, στον οποίο ο υποψήφιος εργάσθηκε σε

εκτέλεση συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας ή δ) με βεβαίωση του οικείου

Ασφαλιστικού Φορέα. Τα έγγραφα αυτά μαζί με όλα τα άλλα δικαιολογητικά έπρεπε

να υποβληθούν στην αρμόδια υπηρεσία του αναιρεσιβλήτου εντός της προθεσμίας,

που όριζε η προκήρυξη. Η αναιρεσείoυσα υπέβαλε αίτηση για συμμετοχή στο

διαγωνισμό αυτό και για την απόδειξη της προϋπηρεσίας της, ενός τουλάχιστον

έτους, προσεκόμισε α) την από 20-2-1998 βεβαίωση του ιατρικού Διαγνωστικού

Κέντρου Θεσσαλονίκης, από την οποία προέκυπτε ότι αυτή δυνάμει συμβάσεως

παροχής εξαρτημένης εργασίας εργάσθηκε στο εν λόγω Κέντρο ως βοηθός

μικροβιολόγου από 1-9-1996 έως 30-1-1997, δηλαδή επί πέντε (5) μήνες και β)

την με αριθμ. πρωτ. 467/24-9-1998 του Κέντρου Υγείας ......, με την οποία

εβεβαιώνετο ότι αυτή έκανε πρακτική άσκηση στο μικροβιολογικό εργαστήριο του

παραπάνω Κέντρου, χωρίς μισθό 1) από 27-6-1991 έως 25-1-1992 και 2) από 27-2-

1992 έως 25-9-1992, δηλαδή επί έξι μήνες και 14 ημέρες. Από τα έγγραφα αυτά

προέκυπτε ότι η αναιρεσείουσα είχε προϋπηρεσία μόνο πέντε μηνών αφού η

απασχόληση της χωρίς μισθό στο Κέντρο Υγείας .... για πρακτική εξάσκηση, κατά

τα προεκτεθέντα, δεν αποτελούσε προϋπηρεσία. Ετσι η αναιρεσείουσα κατά τη

συμμετοχή της στο διαγωνισμό δεν είχε το απαιτούμενο προσόν της προϋπηρεσίας,

διαρκείας τουλάχιστον ενός έτους, βοηθού ιατρικών και βιολογικών εργαστηρίων

(παρασκευάστριας) και κατά συνέπεια η αίρεση της επιτυχίας αυτής στο

διαγωνισμό δεν πληρώθηκε και η επlκαλουμένη από αυτή σύμβαση παροχής

εξαρτημένης εργασίας (μεταξύ αυτής και του αναιρεισβλήτου) δεν καταρτίστηκε.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις

του Αστ. Κ και διέλαβε στην απόφαση του επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις

αιτιολογίες για το ζήτημα της μη πληρώσεως της αιρέσεως, που ασκούσε ουσιώδη

επίδραση στην έκβαση της δίκης. Επομένως οι περί του αντιθέτου και από τους

αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος (κατά το πρώτο μέρος του) και

δεύτερος λόγοι του αναιρετηρίου είναι αβάσιμοι και πρέπει ν`απορριφθούν.

ΙΙ. Για να είναι ορισμένος ο από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ

προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως (παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου)

απαιτείται α) να παρατίθεται στο αναιρετήριο κατά λέξη το ακριβές περιεχόμενο

του εγγράφου και β) να αναφέρεται ποια ακριβώς πραγματικά περιστατικά δέχθηκε

το δικαστήριο ότι προκύπτουν από το έγγραφο ώστε να είναι δυνατός ο

αναιρετικός έλεγχος εάν τοο της ουσίας δέχθηκε γεγονότα προφανώς διαφορετικά

από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο. Στην προκειμένη περίπτωση με το

δεύτερο μέρος του πρώτου λόγου αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση ότι το

Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο της υπ`αριθμ. 128/1998 Προκήρυξη

Διαγωνισμού" του αναιρεσιβλήτου. Δεν παρατίθεται όμως στο αναιρετήριο και

μάλιστα κατά λέξη το περιεχόμενο του εγγράφου αυτού και τα γεγονότα που

δέχθηκε το δικαστήριο ότι προέκυπταν από αυτά και ήταν διαφορετικά από αυτά

που αναγράφονταν σ`αυτό. Επομένως ο πρώτος λόγος (κατά το δεύτερο μέρος του)

του αναιρετηρίου είναι αβάσιμος και πρέπει ν`απορριφθεί.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την από 5-2-2003 αίτηση της ..... για αναίρεση της υπ`αριθμ.

2874/2002 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλoνίκης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Μαρτίου 2004.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο στις 7 Απριλίου 2004.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ